(二)保證合同和保證方式

　　1.保證合同

　　(1)保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以“書面形式”訂立保證合同。

　　【提示】保證混同為要式合同。

　　(2)保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同。

　　(3)在以下兩種情況下，保證合同也成立：

　　①第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的;

　�、谥骱贤须m然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

　　(1)一般保證

　　當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【提示】一般保證人享有“先訴抗辯權(quán)”。

　　【舉例】A欠B100萬元，C作為一般保證人，當(dāng)A不能履行債務(wù)時，B可以要求保證人C清償，這里的不能履行是指的在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時才認(rèn)定為“不能履行債務(wù)”，此時一般保證人C才要承擔(dān)保證責(zé)任，否則，在此之前要求其承擔(dān)的，C有權(quán)拒絕，行使“先訴抗辯權(quán)”。

　　(先訴抗辯權(quán)的限制)有下列情形之一的，保證人不得行使上述權(quán)利：

　�、賯鶆�(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，即：債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行;

　�、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆�(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄規(guī)定的權(quán)利的。

　　(2)連帶責(zé)任保證

　　①當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

　　【舉例】A欠B1000萬元，C作為連帶保證人，當(dāng)A不能履行債務(wù)時，B可以要求保證人C清償，這里的不能履行是指的在主合同履行期限屆滿，A不能清償時就直接認(rèn)定為“不能履行債務(wù)”，此時B有權(quán)要求保證人C代替A清償債務(wù)。連帶責(zé)任保證方式下，保證人不享有“先訴抗辯權(quán)”。

　�、谶B帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　③當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　�、�(重點(diǎn))一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。