2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(9)

　　明示：口頭、書面;

　　默示：行為;

　　★隋彭生課堂筆記中的案例(經(jīng)典)：

　　甲方給乙方寄送價(jià)目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價(jià)格每臺500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價(jià)格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨�！奔追交剜]件稱：“同意降價(jià)10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到。”甲方當(dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗(yàn)收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方(倉儲(chǔ)公司)的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

　　有人認(rèn)為：甲乙雙方就第一批貨物不能達(dá)成協(xié)議，合同不成立，雙方互相返還財(cái)產(chǎn)，第二批貨物在甲丙之間，應(yīng)由甲承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　上述觀點(diǎn)是不正確的。理由如下：

　　(1)甲方寄送的價(jià)目表，為要約邀請(第15條);

　　(2)乙方發(fā)電子郵件，為要約(第14條);

　　(3)甲方回郵件，為新要約(第30條);

　　(4)乙方未答復(fù)，合同不成立(沉默原則上不構(gòu)成承諾)。

　　(5)甲方送貨100臺，以行為為新要約。乙方收貨100臺，以行為為承諾，雙方合同成立(第36條)。

　　(6)甲方送另外100臺，乙方拒收，合同不成立，風(fēng)險(xiǎn)自當(dāng)由甲方自己承擔(dān)(參照第142條)。

　　(7)甲方將貨物存丙方處，丙方為倉儲(chǔ)公司，應(yīng)由保管人丙方承擔(dān)責(zé)任(第394條第1款)，罕見大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

　　從以上第(5)點(diǎn)可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。

　　三、合同條款

　　1.必備條款：

　　缺少必備條款將導(dǎo)致合同不成立(意思表示嚴(yán)重欠缺)

　　2.主要條款：

　　缺少主要條款不影響合同成立，但履行前必須明確，否則無法履行

　　3.其他條款：

　　【合同法】 第十二條　【合同內(nèi)容】合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

　　(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;

　　(二)標(biāo)的;à一般來講，是所有合同的必備條款

　　(三)數(shù)量;

　　(四)質(zhì)量;

　　(五)價(jià)款或者報(bào)酬;

　　(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;

　　(七)違約責(zé)任;

　　(八)解決爭議的方法。

　　當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

　　【合同法】第六十一條　【合同內(nèi)容的補(bǔ)充】合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

　　【合同法】第六十二條　【合同內(nèi)容不明時(shí)的法律推定履行方式】當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

　　(二)價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。(如按市場價(jià)格則指價(jià)格發(fā)生變動(dòng)后，仍按舊價(jià)格，但如果價(jià)格發(fā)生巨大變動(dòng)，而不得不變更合同的話，則應(yīng)成立情勢變更，但我國合同法尚未規(guī)定情勢變更原則;如有政府定價(jià)，則政府定價(jià)變動(dòng)后，應(yīng)按新的政府定價(jià)。)

　　(三)履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。(動(dòng)產(chǎn)履行地點(diǎn)的推定，采取有利于賣方的原則,但運(yùn)貨的費(fèi)用也要由賣方承擔(dān)――上門取貨，送錢上門)

　　(四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

　　(五)履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　(六)履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

　　舉例：北京的甲方賣一批貨物給上海的乙方，對雙方的履行地點(diǎn)沒有約定，則交貨的履行地點(diǎn)在履行交付義務(wù)的一方，即北京;接受貨款的地點(diǎn)在接受貨幣的一方，也還是在北京;履行的費(fèi)用由履行義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)，則交貨的費(fèi)用仍然由北京的甲方承擔(dān)，交付價(jià)款的費(fèi)用由上海的乙方承擔(dān)。

　　【合同法】第六十三條　【合同價(jià)格】執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行;價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行;價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。―――誰有過錯(cuò)就對誰不利

　　【合同法】第一百四十一條　【標(biāo)的物交付地點(diǎn)】出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。

　　當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)�，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人;

　　(二)標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物;不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

　　【合同法】第一百六十條　【價(jià)款支付的地點(diǎn)】買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)支付價(jià)款。對支付地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價(jià)款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證為條件的，在交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證的所在地支付。

　　【合同法】第一百六十一條　【價(jià)款支付的時(shí)間】買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間支付價(jià)款。對支付時(shí)間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付。

　　4.格式條款特則

　　【合同法】第三十九條 【格式條款】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。(假如沒有提醒注意，則格式條款不能自動(dòng)納入合同)

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

　　【合同法】第四十條 【格式條款的無效】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任(不包括減輕其責(zé)任)、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。(格式條款因?yàn)樯婕肮�共利益，因此顯示公平的不是可變更、可撤消，而是無效)

　　【消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法】第二十四條　經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

　　【合同法】第五十二條 【無效合同】有下列情形之一的，合同無效(全部無效)：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會(huì)公共利益;(違反善良風(fēng)俗)

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第十條　當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

　　【合同法】第五十三條 【無效的免責(zé)條款】合同中的下列免責(zé)條款無效(黑名單條款;部分無效)：

　　(一)造成對方人身傷害的;

　　(二)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　免責(zé)條款有效的情形只剩下：因?yàn)橐话氵^失造成對方的財(cái)產(chǎn)損失

　　5.格式條款的解釋

　　【合同法】第四十一條 【格式條款的解釋】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。(非格式條款是后寫的，格式條款是預(yù)先寫好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式條款必然優(yōu)先于格式條款)

　　【合同法】第一百二十五條　【合同條款的理解】當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。(真意解釋原則)

　　合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

　　合同解釋的方法：

　�、傥牧x解釋：對合同文本的字面含義按社會(huì)一般觀念來理解;一般假定文義的表示意思就是當(dāng)事人的意思，但如果當(dāng)事人的意思確實(shí)和文義不符的，則按當(dāng)事人的意思。

　　②體系解釋(整體解釋)：即通過上下文來解釋

　�、勰康慕忉專喊从喠⒑贤�的目的來解釋

　　④習(xí)慣、慣例解釋：按交易習(xí)慣和慣例來解釋

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