2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(9)

　　1.多彩繽紛的構(gòu)成要件

　　合同法上不存在通用的違約責(zé)任構(gòu)成要件，要看具體情形而論;

　　一般的構(gòu)成要件是：①有違約行為;②沒有免責(zé)事由

　　2.歸責(zé)原則

　　違約責(zé)任以無過錯責(zé)任為原則

　　特別注意：不可抗力不構(gòu)成金錢債務(wù)的履行不能的免責(zé)事由―――因為金錢債務(wù)是一種特殊的種類物之債，原則上只會構(gòu)成履行遲延，不會構(gòu)成履行不能

　　合同法中過錯責(zé)任的總結(jié)

　　【合同法】第一百八十九條　【贈與合同中的贈與人的毀損贈與財產(chǎn)的賠償責(zé)任】因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第一百九十一條　【贈與合同中的贈與人對贈與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任】贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。

　　贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第三百七十四條　【保管合同中的保管人的過錯責(zé)任】保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模�保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第三百九十四條　【倉儲合同中的保管人的過錯責(zé)任】儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第四百零六條　【委托合同中的受托人的過錯責(zé)任】有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　【合同法】第三百零三條　【客運合同中的承運人對旅客自帶物品毀損的過錯責(zé)任】在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　旅客托運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。

　　3.違約責(zé)任與締約過失責(zé)任

　　締約過失(合同沒有生效，保護(hù)的是信賴?yán)�益，固有利益的損失<締約成本>和機(jī)會利益的損失)：

　　【合同法】第四十二條　【狹義的締約過失】當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　【合同法】第四十三條　【狹義的締約過失】當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第五十八條　【廣義的締約過失】合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　違約責(zé)任(合同已經(jīng)生效，保護(hù)合同的履行利益、期待利益)：

　　【合同法】第一百零八條　【預(yù)期違約】當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

　　【合同法】第一百零七條　【實際違約】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)(履行不能、拒絕履行)或者履行合同義務(wù)不符合約定(遲延給付、遲延受領(lǐng)、瑕疵給付、加害給付)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　【合同法】第九十二條　【后合同義務(wù)】合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

　　4.責(zé)任體系

　　【合同法】第一百零九條　【繼續(xù)履行金錢債務(wù)】當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。(金錢債務(wù)必須繼續(xù)履行)

　　【合同法】第一百一十條　【繼續(xù)履行非金錢債務(wù)】當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(一)法律上或者事實上不能履行;(上九天擒龍、入?yún)擦謿⒒?

　　(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高;

　　(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　【合同法】第一百一十一條　【采取補(bǔ)救措施】質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。

　　【合同法】第一百一十二條　【損害賠償金】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【合同法】第一百一十三條　【損害賠償金的組成和數(shù)額限制】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。(按隋彭生觀點：可預(yù)見規(guī)則不適用于故意違約，只適用于過失違約，故意違約視為已經(jīng)預(yù)見到損失。)

　　(損益相抵原則：扣除因違約而沒有支付的費用)

　　法定損害賠償金可以分為：補(bǔ)償性賠償金(直接損失、間接損失);和懲罰性賠償金↓

　　【消費者權(quán)益保護(hù)法】第四十九條　經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。

　　【合同法】第一百一十四條　【支付違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。(我國的違約金屬于學(xué)理上所說的約定損害賠償金，約定的違約金優(yōu)先于法定的損害賠償金)

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。(我國的違約金具有一定的懲罰性)

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　【合同法】第一百一十五條　【定金罰則;懲罰性責(zé)任】當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　【合同法】第一百一十六條　【違約金或者定金條款的選擇】當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　【合同法】第一百一十九條　【防止損失擴(kuò)大的義務(wù);不真正義務(wù)】當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。(因為擴(kuò)大的損失和違約人的行為沒有因果關(guān)系)

　　5.損害賠償金、違約金、定金的關(guān)系

　　損害賠償金責(zé)任的要求必須舉證有損失，而主張違約金不需要舉證損失

　　違約金優(yōu)先于損害賠償金，不能并用，因為違約金是當(dāng)事人約定的，約定優(yōu)先于法定

　　違約金與定金選擇適用，不能并用

　　損害賠償金和定金可以并用(但實際上如果定金責(zé)任大于或等于損失，則根本不可能適用損害賠償金，因為我國的損害賠償金具有補(bǔ)償性)

　　6.違約責(zé)任的相對性：原理、實例、例外

　　【合同法】第一百二十一條　【合同的相對性】當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

　　7.責(zé)任競合(類似刑法中的想像競合)

　　【合同法】第一百二十二條　【違約與侵權(quán)的責(zé)任競合】因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(選擇適用)

　　(1)處理

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第三十條　債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。 對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

　　(2)兩責(zé)任之區(qū)別

　�、僭�告不同：違約之訴的原告只能是合同一方當(dāng)事人;侵權(quán)之訴的原告只要是受害人

　�、诒桓娌煌�：違約之訴的被告只能是銷售者;而侵權(quán)之訴的被告是銷售者和生產(chǎn)者

　�、壅埱箜椖坎煌�：違約之訴不能請求精神損害;而侵權(quán)之訴不能要求違約金、定金

　�、茉V訟時效期間不同：出售質(zhì)量不合格商品未聲明的違約之訴的時效是1年;侵權(quán)之訴的產(chǎn)品責(zé)任時效是2年;其他造成身體損害的侵權(quán)之訴的時效是1年;

　�、莨茌牱ㄔ翰煌�：違約之訴(被告住所地、合同履行地、協(xié)議管轄);侵權(quán)之訴(被告所在地、侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、產(chǎn)品銷售地、產(chǎn)品制造地)

　�、夼e證責(zé)任不同：違約責(zé)任原告舉證;產(chǎn)品責(zé)任舉證責(zé)任倒置

　�、邭w責(zé)原則不同：違約責(zé)任有些是過錯責(zé)任;產(chǎn)品責(zé)任是無過錯責(zé)任

　　【消費者權(quán)益保護(hù)法】第三十五條　消費者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。(違約責(zé)任的原告被告)

　　消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。(侵權(quán)責(zé)任的原告被告)

　　消費者在接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償。

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