2011年政法干警考試《民法學》精講筆記(9)

　　第九部分 合同總則

　　合同法就是關于市場交易規(guī)則的法，學習合同法就是學習市場交易規(guī)則;

　　農(nóng)村土地承包合同除了訂立，其他環(huán)節(jié)都適用合同法(農(nóng)村承包經(jīng)營戶原則上必須是本集體組織的成員，因此承包合同的訂立不適用合同法);

　　政府采購合同也適用合同法;

　　一、合同分類：

　　(一)雙務合同與單務合同

　　單務合同：贈與、借用、自然人借款

　　不真正雙務合同：附義務的贈與(負擔的義務不成為贈與的對價)――通說仍為單務

　　1、區(qū)分標準：是否雙方互相承擔給付義務;

　　(1)雙務合同是指雙方負債務的合同

　　(2)單務合同是指僅一方負擔債務，對方不負擔債務的合同，又稱片務合同。

　　2、區(qū)分意義：是否具有雙務合同中的履行抗辯權(quán);

　　(二)有償合同與無償合同

　　無償合同：贈與、借用、保證

　　沒有約定費用則推定為無償：委托、保管、自然人借款

　　1、區(qū)分標準：享有權(quán)利是否需要支付一定對價(約因);

　　(1)償合同是指雙方互為給付而取得對價的合同。

　　(2)無償合同是指一方只為給付而無對價的合同。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)注意義務：無償合同中當事人的注意義務較有償合同為輕

　　(2)行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力

　　(3)債的保全中的撤銷權(quán)：債務人的有償處分行為須附加主觀要件

　　(4)善意取得：占有人須以有償方式處分動產(chǎn)才構(gòu)成善意取得;

　　(三)諾成合同(不要物合同)與實踐合同(要物合同)

　　主要的實踐合同：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老師觀點，實踐合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他實踐合同則是只要簽訂就已經(jīng)成立，交付是生效要件-

　　1、區(qū)分標準：是否以標的物的交付為合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)諾成合同，又稱不要物合同，指只要行為人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)實踐合同，又稱要物合同，指除意思表示一致外，還需要以物的交付為成立(效)要件的合同。

　　2、區(qū)分意義：不交付標的物的責任(違約還是締約過失)

　　舉例：幾種易混淆的合同區(qū)分：

　　互易合同(有償、雙務、諾成);

　　借用合同(無償、單務、實踐;借用只能是無償，否則就成為租賃);

　　沒有約定保管費用的保管合同(無償、單務、實踐);

　　―――丁紹寬說沒有約定保管報酬的保管合同仍是雙務，因為托管人還要支付保管人必要的保管費用，只有既不要保管報酬也不要保管費用的保管合同才是單務

　　附有保管費的保管合同(有償、雙務、實踐);

　　自然人之間未約定利息的借款合同(無償、單務、實踐);

　　自然人之間約定了利息的借款合同(有償、單務、實踐);

　　贈與合同(無償、單務、諾成;贈與只能是無償，否則就成為買賣);

　　保證合同(無償、單務、諾成)

　　(四)不要式合同與要式合同：(法定要式、約定要式)

　　1、區(qū)分標準：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當事人約定的形式

　　2、要式合同的要式種類：

　　(1)書面：合同法上的書面合同;

　　A、金融機構(gòu)為貸款人的借款合同;(第197條)

　　B、六個月以上的租賃合同;(第215條)

　　C、融資租賃合同;(第238條)

　　D、建設工程合同;(第275條)

　　E、技術開發(fā)合同;(第330條)

　　F、技術轉(zhuǎn)讓合同;(第342條)

　　擔保法中的書面合同：

　　保證、定金、抵押、質(zhì)押

　　(2)登記：

　　A、抵押合同;(擔保法第41條)向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。

　　B、專利申請權(quán)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;(專利法第10條，實施細則第14條)向?qū)＠�局登記�?

　　C、注冊商標轉(zhuǎn)讓合同;(商標法第39條)向商標局核準登記。

　　注意，專利和商標的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不需要登記

　　(3)批準：

　　A、中外合資經(jīng)營合同;(中外合資經(jīng)營企業(yè)法第3條)外經(jīng)貿(mào)部門批準。

　　B、中外合作經(jīng)營合同;(中外合作經(jīng)營企業(yè)法第5條)有關部門批準。

　　(4)公證：

　　外國人在中國收養(yǎng)子女的協(xié)議;(收養(yǎng)法第21條)

　　3、區(qū)分意義：關系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原則：不成立或無效;例如：法定抵押沒有登記的無效

　　(2)例外：因履行而治愈;只適用于欠缺書面要式，見36條37條

　　(3)其它：6個月以上的租賃未采取書面形式(合同215條) 未采取書面形式的，視為不定期租賃，雙方當事人都享有任意解除權(quán)

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