2012年注冊會計師《經(jīng)濟法》基礎講義：第9章(5)

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　(1)一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。

　　(2)連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【相關考點1】《合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏�，合伙人承擔無限連帶責任。

　　【相關考點2】被保證的匯票，保證人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。

　　【考題·判斷題】當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。(　)(2005年試題)

　　『正確答案』√

　　『答案解析』本題考核點是保證方式。

　　(3)兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有。所謂先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　�、賯鶆杖俗∷�變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;

　�、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆杖似飘a(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　注意：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序(先債務人后保證人)，“連帶責任保證”沒有先后順序。

　　【相關考點】人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，保證人不得行使先訴抗辯權，債權人可以直接向負補充責任的保證人追償。

　　【例題·單選題】甲企業(yè)向某銀行申請貸款，請求并得到乙企業(yè)、丙企業(yè)和丁企業(yè)為其提供一般保證責任，如果甲企業(yè)到期不還款，銀行應當首先要求(　)。

　　A.甲企業(yè)履行債務

　　B.乙企業(yè)履行債務

　　C.丙企業(yè)履行債務

　　D.丁企業(yè)履行債務

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核點是保證方式。對于一般保證，只有債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任。

　　(4)一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

　　2.單獨保證和共同保證

　　(1)單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權的保證。

　　(2)共同保證是指數(shù)個保證人擔保同一債權的保證。共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權時成立。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

　　(3)按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。

　　①按份共同保證是保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證;

　�、谶B帶共同保證是：第一，各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務;第二，保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

　　(4)連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　【舉例1】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權人之間簽訂一個從合同(保證合同)，此時就是單獨保證。

　　【舉例2】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到丙企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，同時也要求丁企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，此時就屬于按份共同保證。

　　【舉例3】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權人簽訂保證合同為債務人提供擔保，對各自承擔的份額沒有約定，共同對200萬元債務承擔保證責任，此時就屬于連帶共同保證。

　　【相關考點】當合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)不足以償付到期債務時，合伙企業(yè)的債權人對合伙企業(yè)所負債務，可以向任何一個合伙人主張。合伙人由于承擔連帶責任，所清償數(shù)額超過其應分擔的比例時，有權向其他合伙人追償。

　　(四)保證責任

　　【舉例】債權人與債務人之間有100萬的債權債務關系，丙公司作為保證人。

　　(1)未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的(100萬變?yōu)?0萬)，保證人仍應當對變更后的合同(50萬)承擔保證責任。

　　(2)如果加重債務人的債務的(100萬變?yōu)?50萬)，保證人對加重的部分(50萬)不承擔保證責任。

　　(3)保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權一般也同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。

　　(4)保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

　　1.保證責任的范圍

　　保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.主合同變更與保證責任承擔

 

　　(1)保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(2)保證期間債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。(這是因為保證是保證人基于“特定的債務人”的信用而提供擔保的，主債務由第三人承擔時，第三人的信用與原債務人的信用是不同的，因此，保證人有權“不同意”給第三人擔保。)

　　(3)保證期間債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更：

　�、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。

　�、谌绻�加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　�、蹅鶛嗳伺c債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　④債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　(4)主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　【例題·單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為100萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽訂3個月后，甲企業(yè)因擴大生產(chǎn)規(guī)模急需追加資金，遂與乙銀行協(xié)商，在未經(jīng)丙同意的情形下，將貸款金額增加到150萬元。后甲企業(yè)到期不能償還債務，下列關于丙企業(yè)保證責任的說法正確的是(　)。

　　A.丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為甲與乙變更合同條款未得到丙的同意

　　B.丙企業(yè)對100萬元應承擔保證責任，增加的50萬元不承擔保證責任

　　C.丙企業(yè)應承擔150萬元的保證責任，因為保證合同是從合同

　　D.丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為保證合同因甲、乙變更了合同的數(shù)額條款而致使保證合同無效

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考核點是保證責任。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，加重債務人的債務的，保證人對加重的部分(增加的50萬元)不承擔保證責任。

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