二、保證
(一)保證與保證合同
1.保證的概念
(1)保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為�！暗谌恕北环Q(chēng)作保證人，“債權(quán)人”即是主債的債權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。
注意：在五種擔(dān)保形式中，只有保證一定涉及第三人，債務(wù)人自己不能以保證的形式為自己提供擔(dān)保。
【舉例】債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一份100萬(wàn)元的保證合同，債權(quán)人要求債務(wù)人提供擔(dān)保，于是債務(wù)人請(qǐng)丙企業(yè)為其提供保證擔(dān)保，債權(quán)人與保證人之間簽訂了保證合同，如果丙企業(yè)承擔(dān)了保證責(zé)任，則丙企業(yè)對(duì)債務(wù)人可以行使追償權(quán)。
(2)保證的方式有兩種，即一般保證(又稱(chēng)補(bǔ)充責(zé)任保證)和連帶責(zé)任保證。
2.保證合同
保證合同是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。
(1)保證合同必須采用書(shū)面形式。
(2)保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁闪ⅲＷC合同才發(fā)生效力。故主合同無(wú)效，保證合同無(wú)效。但保證合同無(wú)效，并不必然導(dǎo)致主合同無(wú)效。
(3)實(shí)踐中要注意的問(wèn)題：
①保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
�、诘谌藛畏揭詴�(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
③主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
【例題·多選題】張某向李某借款，李某要求張某提供擔(dān)保，張某分別找到友人甲、乙、丙、丁，他們各自作出以下表示，其中構(gòu)成保證擔(dān)保的有( )。
A.甲在張某向李某出具的有保證條款的借據(jù)上簽署“保證人甲”
B.乙向李某出具字據(jù)稱(chēng)“如張某到期不向李某還款，本人愿代還3萬(wàn)元”，李某表示接受
C.丙在張某向李某出具的沒(méi)有保證條款的借據(jù)上簽署“如張某到期不向李某還款，由本人負(fù)責(zé)”
D.丁向李某出具字據(jù)稱(chēng)“如張某到期不向李某還款，由本人以某處私房抵債”
『正確答案』ABC
『答案解析』本題考核點(diǎn)是保證合同。(1)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項(xiàng)A。(2)第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。如選項(xiàng)B。(3)主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項(xiàng)C。本題中，選項(xiàng)D屬于抵押而非保證。
(二)保證人
1.保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。
2.法律對(duì)保證人有相應(yīng)的限制：
(1)主債務(wù)人不得同時(shí)為保證人。
(2)國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人(經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)除外)。
(3)以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作保證人(從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的除外)。
(4)企業(yè)法人的職能部門(mén)不得擔(dān)任保證人。
(5)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
(6)保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
【相關(guān)考點(diǎn)】匯票保證人由匯票債務(wù)人以外的他人擔(dān)當(dāng)。保證人應(yīng)是具有代為清償票據(jù)債務(wù)能力的法人、其他組織或者個(gè)人。
【例題·多選題】根據(jù)法律規(guī)定，下列不得為保證人的有( )。
A.某中學(xué)
B.某公司經(jīng)理
C.某公司財(cái)務(wù)部
D.有法人書(shū)面授權(quán)的分公司
『正確答案』AC
『答案解析』本題考核點(diǎn)是擔(dān)任保證人的資格。A選項(xiàng)是以公益為目的的事業(yè)單位，不能作為保證人。B選項(xiàng)是自然人，可以作為保證人。C選項(xiàng)是公司的職能部門(mén)，不能作為保證人。D選項(xiàng)分支機(jī)構(gòu)經(jīng)書(shū)面授權(quán)的，可以作為保證人。
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