二、保證
(一)保證與保證合同
1.保證的概念
(1)保證是指第三人和債權人約定,當債務人不履行債務時,該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為!暗谌恕北环Q作保證人,“債權人”即是主債的債權人,也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。
注意:在五種擔保形式中,只有保證一定涉及第三人,債務人自己不能以保證的形式為自己提供擔保。
【舉例】債權人與債務人之間簽訂了一份100萬元的保證合同,債權人要求債務人提供擔保,于是債務人請丙企業(yè)為其提供保證擔保,債權人與保證人之間簽訂了保證合同,如果丙企業(yè)承擔了保證責任,則丙企業(yè)對債務人可以行使追償權。
(2)保證的方式有兩種,即一般保證(又稱補充責任保證)和連帶責任保證。
2.保證合同
保證合同是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時,由保證人承擔保證債務的協(xié)議。
(1)保證合同必須采用書面形式。
(2)保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立,保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效,保證合同無效。但保證合同無效,并不必然導致主合同無效。
(3)實踐中要注意的問題:
①保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
②第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書,債權人接受且未提出異議的,保證合同成立。
、壑骱贤须m然沒有保證條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
【例題·多選題】張某向李某借款,李某要求張某提供擔保,張某分別找到友人甲、乙、丙、丁,他們各自作出以下表示,其中構成保證擔保的有( )。
A.甲在張某向李某出具的有保證條款的借據(jù)上簽署“保證人甲”
B.乙向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款,本人愿代還3萬元”,李某表示接受
C.丙在張某向李某出具的沒有保證條款的借據(jù)上簽署“如張某到期不向李某還款,由本人負責”
D.丁向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款,由本人以某處私房抵債”
『正確答案』ABC
『答案解析』本題考核點是保證合同。(1)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。如選項A。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書,債權人接受且未提出異議的,保證合同成立。如選項B。(3)主合同中雖然沒有保證條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。如選項C。本題中,選項D屬于抵押而非保證。
(二)保證人
1.保證合同當事人為保證人和債權人。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人,保證人也可以為兩人以上。
2.法律對保證人有相應的限制:
(1)主債務人不得同時為保證人。
(2)國家機關原則上不得為保證人(經(jīng)國務院批準除外)。
(3)以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人(從事經(jīng)營活動的除外)。
(4)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。
(5)企業(yè)法人的分支機構原則上不得擔任保證人,但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內(nèi)提供保證。
(6)保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體,只要以保證人身份訂立保證合同后,就應當承擔保證責任。
【相關考點】匯票保證人由匯票債務人以外的他人擔當。保證人應是具有代為清償票據(jù)債務能力的法人、其他組織或者個人。
【例題·多選題】根據(jù)法律規(guī)定,下列不得為保證人的有( )。
A.某中學
B.某公司經(jīng)理
C.某公司財務部
D.有法人書面授權的分公司
『正確答案』AC
『答案解析』本題考核點是擔任保證人的資格。A選項是以公益為目的的事業(yè)單位,不能作為保證人。B選項是自然人,可以作為保證人。C選項是公司的職能部門,不能作為保證人。D選項分支機構經(jīng)書面授權的,可以作為保證人。
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