2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(8)

　　(1)惡意串通：無效

　　(2)債權(quán)人欺詐：無效―――注意：不是合同法中的可變更、可撤銷

　　(3)債務(wù)人欺詐：有效

　　【擔(dān)保法】第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

　　(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　40、主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理。――仍然無效

　　41、債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　7.追償權(quán)：

　　【擔(dān)保法】 第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　42、人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)，另行提起訴訟。

　　保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。

　　43、保證人自行履行保證責(zé)任時，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。(償還已經(jīng)超過訴訟時效的債務(wù)的，保證人不能向債務(wù)人追償)

　　【擔(dān)保法】第三十二條 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　44、保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。

　　45、債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　46、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　MAX提醒特別注意：追償?shù)捻樞騿栴}

　　★★根據(jù)司法考試05年卷三第85題選項(xiàng)D，連帶保證的保證人之一清償債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)先向債務(wù)人追償，在債務(wù)人不能償還時才可以向其他連帶保證人要求分擔(dān)責(zé)任―――出題的根據(jù)是擔(dān)保法解釋第20條的第2款，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑�由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。(原來李建偉的說法是，可以先向其他連帶保證人要求分擔(dān)責(zé)任，然后再向債務(wù)人追償，但這種說法被考題推翻了，也不知道是考題錯了還是李建偉錯了)―――但我發(fā)現(xiàn)問題的真正復(fù)雜性在于，根據(jù)擔(dān)保法解釋第38條第1款：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額;還有擔(dān)保法解釋第75條第3款：抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。-――由此可以明顯看出，除了連帶保證外，至少對于其他的連帶擔(dān)保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必須先向債務(wù)人追償，而是可以先向其他擔(dān)保人要求分擔(dān)責(zé)任

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