2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(8)

　　第八部分 擔(dān)保法---為債權(quán)人利益

　　一、擔(dān)保體系

　　債權(quán)擔(dān)保的必要性來(lái)自于其性質(zhì)與效力。債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)，不能直接支配債務(wù)人的人身或者財(cái)產(chǎn)，只能借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為(自愿履行或強(qiáng)制履行)，才能使債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。然而，債務(wù)能否適當(dāng)履行，在很大程度上取決于債務(wù)人所擁有的財(cái)產(chǎn)狀況，即責(zé)任財(cái)產(chǎn)。

　　為了促使債務(wù)人，履行債務(wù)，保障債權(quán)及時(shí)得到實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)代大陸法系的民法均承認(rèn)債權(quán)的擔(dān)保制度，主要包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。

　　廣義上的債的擔(dān)保，包括狹義的債的擔(dān)保與債的保全。關(guān)于后者，將在“合同的保全”部分中進(jìn)行探討。狹義的債的擔(dān)保，即本部分所稱(chēng)“擔(dān)保”，包括人保、物保和金錢(qián)擔(dān)保。

　　1、人保：除債務(wù)人財(cái)產(chǎn)之外，又附加了債務(wù)人以外的第三人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。包括：保證、連帶債務(wù)人以及并存的債務(wù)承擔(dān)。擔(dān)保法上僅指保證。

　　2、物保：以債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，作為債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶?duì)象、包括：抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，擔(dān)保法上指前3種。

　　3、金錢(qián)擔(dān)保：于債務(wù)之外交付一定數(shù)額的金錢(qián)，該金錢(qián)的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔(dān)保法指定金。

　　擔(dān)保的范圍：

　　包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的費(fèi)用(在質(zhì)押和留置中還包括對(duì)質(zhì)押物或留置物的保管費(fèi))。

　　擔(dān)保合同另有約定的，按照約定(留置因?yàn)槭欠ǘǖ�，所以無(wú)從約定)。

　　二、保證

　　1.保證的特征

　　用債保證債——信用擔(dān)�！�—信用就是名下的所有財(cái)產(chǎn)

　　保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，債務(wù)人不是保證人的當(dāng)事人

　　保證合同的訂立方式：

　�、僭谥鱾鶆�(wù)合同中有保證條款

　　②在主債務(wù)合同中有以保證人名義的簽字

　�、塾杀ＷC人和債權(quán)人單獨(dú)訂立保證合同

　�、�?chē)?guó)際貿(mào)易中銀行單方發(fā)出的保函

　　之所以保證合同可以通過(guò)保證人單方發(fā)出，債權(quán)人接受就可成立，是因?yàn)楸ＷC合同是無(wú)償?shù)膯蝿?wù)合同(債權(quán)人在保證合同中只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，也不用給于保證人對(duì)價(jià))

　　所謂的有償保證是指，債務(wù)人和保證人簽訂有償?shù)奈�托合同，委托保證人為其擔(dān)保

　　2.保證人合格：

　　財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于債權(quán)人和債務(wù)人，且財(cái)產(chǎn)可被強(qiáng)制執(zhí)行

　　【擔(dān)保法】第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》

　　15、擔(dān)保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括：

　　(一)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè);

　　(二)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營(yíng)企業(yè);

　　(三)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè);

　　(四)經(jīng)民政部門(mén)核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體;

　　(五)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

　　【擔(dān)保法】第八條 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　【擔(dān)保法】第九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》

　　16、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。―――但私立學(xué)校和私立醫(yī)院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人

　　【擔(dān)保法】 第十條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。

　　企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　【擔(dān)保法】第二十九條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》

　　18、企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。

　　債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。

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