2011年政法干警考試《民法學》精講筆記(8)

　　(1)一般保證與連帶保證：認定與區(qū)別;

　　【擔保法】第十七條第1、2款　當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　【擔保法】第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　【擔保法】第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　一般保證中，不能單訴一般保證人，因為一般保證人享有先索抗辯權;但一般保證人也可以被列為共同被告，一般保證人承擔的也是連帶責任，但不是平行的連帶責任，而是補充性的連帶責任;

　　一般保證人的責任類似于夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，先由同該子女共同生活的一方承擔民事責任，如果同子女生活一方獨立承擔民事責任確有困難的，再由未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。

　　排除一般保證人行使先索抗辯權(先訴抗辯權、先執(zhí)行抗辯權、檢索抗辯權)的情形：

　　【擔保法】第十七條第3款　有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：

　　(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

　　(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的;

　　(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　25、擔保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執(zhí)行。

　　(2)按份共同保證與連帶共同保證：認定與區(qū)別;

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　19、兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。(對外連帶，對內均等)

　　連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

　　20、連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任

　　連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠郑�由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。(追償順序：先外后內)

　　21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。

　　四種組合：

　�、僖话愕陌捶莨餐�保證

　�、谝话愕倪B帶共同保證―――按張翔所說：根據(jù)擔保法解釋20條，連帶共同保證對外也必須是連帶的，一連到底，不存在一般的連帶共同保證.-----和李建偉的說法不同)

　�、圻B帶的按份共同保證

　　④連帶的連帶共同保證

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