2013注冊會計師《經(jīng)濟法》基礎(chǔ)講義：第8章(4)

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　　第四節(jié)　擔(dān)保物權(quán)制度

　　一、擔(dān)保物權(quán)的基本理論(記憶)

　　(一)擔(dān)保物權(quán)概述

　　擔(dān)保物權(quán)，是指在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)利的他物權(quán)。

　　擔(dān)保物權(quán)的特點是：

　　(1)擔(dān)保物權(quán)以擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)為目的。

　　(2)擔(dān)保物權(quán)是價值權(quán)，權(quán)利人支配的是擔(dān)保財產(chǎn)的交換價值。

　　(3)擔(dān)保物權(quán)是從屬于主債權(quán)的物權(quán)。

　　(4)擔(dān)保物權(quán)的客體可以是債務(wù)人的財產(chǎn)或權(quán)利，也可以是第三人的財產(chǎn)或權(quán)利。

　　(二)擔(dān)保物權(quán)的特性

　　1.從屬性

　　擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立目的就是擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，故擔(dān)保物權(quán)具有從屬性：

　　(1)發(fā)生上的從屬性。原則上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立，以主債權(quán)存在為前提(最高額抵押等屬于例外情形)。主債權(quán)不存在，擔(dān)保物權(quán)也不能設(shè)立。

　　(2)移轉(zhuǎn)上的從屬性。擔(dān)保物權(quán)不能與主債權(quán)分離而轉(zhuǎn)讓。擔(dān)保物權(quán)不能與主債權(quán)分離，單獨作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體。

　　(3)消滅上的從屬性。原則上，主債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)也歸于消滅。不過主債權(quán)部分消滅時，基于擔(dān)保物權(quán)的不可分性特性，擔(dān)保物權(quán)并不部分消滅。

　　2.不可分性

　　擔(dān)保物的全部擔(dān)保債權(quán)的各部分以及擔(dān)保物的各部分擔(dān)保債權(quán)的全部。即在所擔(dān)保的債權(quán)未受全部清償前，擔(dān)保權(quán)人可就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。債權(quán)部分消滅，債權(quán)人仍就未清償部分的債權(quán)對擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。擔(dān)保物部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部。

　　3.物上代位性

　　在擔(dān)保期間，如果擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　【例題·單選題】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，甲為此就該花瓶購買了一份財產(chǎn)意外損失險。在乙保管花瓶期間，花瓶毀于泥石流。如果甲沒有按時還款，下列表述中，正確的是(　)

　　A.乙可以就保險金優(yōu)先受償

　　B.乙可以要求以保險金受償，但是并不優(yōu)先于甲的其他債權(quán)人

　　C.泥石流屬于不可抗力事件，甲可以不償還乙的借款

　　D.乙應(yīng)當(dāng)賠償甲花瓶滅失的損失

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核擔(dān)保物權(quán)。在擔(dān)保期間，如果擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　二、抵押(運用)

　　(一)抵押的概念與特征

　　抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　(二)抵押權(quán)的設(shè)定

　　抵押權(quán)的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權(quán)也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權(quán)。抵押權(quán)的設(shè)定是由雙方當(dāng)事人簽訂抵押合同，抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在債務(wù)履行期屆滿前，抵押權(quán)人不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果雙方當(dāng)事人的抵押合同有這樣的條款，該條款(流押條款)無效。流押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　1.抵押物

　　(1)建筑物和其他土地附著物。地上定著物包括尚未與土地分離的農(nóng)作物，但當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。因為種植農(nóng)作物的土地屬于耕地，故屬于不可以抵押的財產(chǎn)。

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán)。第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該國有土地上的房屋同時抵押。第二，如果以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權(quán)實現(xiàn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。(【特別提示】以其他方式取得的不能抵押)

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通運輸工具。

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán)。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外。

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。但是已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如違法、違章的建筑物。

　　【例題·單選題】根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權(quán)客體的是(　)。

　　A.工廠的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招標方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)

　　D.土地所有權(quán)

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核抵押權(quán)客體。土地使用權(quán)不可以作為抵押權(quán)客體。

　　2.抵押登記

　　(1)登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件。如果以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

　　登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件的情形，應(yīng)當(dāng)注意幾點：第一，以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押，如果當(dāng)事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。第二，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。第三，以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認定抵押有效。

　　(2)登記為對抗第三人的效力。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設(shè)定抵押，或者以動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

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