2012年注冊會計師《經(jīng)濟(jì)法》基礎(chǔ)講義：第8章(4)

　　(二)抵押權(quán)的設(shè)定

　　抵押權(quán)的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權(quán)也可以基于法律行為以外的法律事實(shí)獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權(quán)�；�于法律行為取得抵押權(quán)的，就是抵押權(quán)的設(shè)定，抵押權(quán)的設(shè)定是由雙方當(dāng)事人簽訂抵押合同，抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。抵押當(dāng)事人包括抵押人和抵押權(quán)人，其中抵押權(quán)人就是債權(quán)人，抵押人即抵押財產(chǎn)的所有人，既可能是債務(wù)人，也可能是第三人。設(shè)定抵押權(quán)屬于處分財產(chǎn)的行為，因此，抵押人必須對設(shè)定抵押的財產(chǎn)享有所有權(quán)或處分權(quán)。

　　在債務(wù)履行期屆滿前，抵押權(quán)人不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果雙方當(dāng)事人的抵押合同有這樣的條款，該條款(流押條款)無效。流押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　【舉例】甲從乙處借款10萬元，甲以自己的一套高級音響作為抵押，乙要求在借款合同中寫明：如果甲不能按期還款，則該音響直接歸乙所有。乙的要求不符合法律規(guī)定，即流押條款無效。注意：實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人與抵押人約定以一定價格取得抵押財產(chǎn)，屬于折價，則為合法。

　　1.抵押物

　　抵押物又稱為抵押財產(chǎn)，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。抵押物是抵押權(quán)的標(biāo)的物。

　　注意：對于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等，只是“教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施”不能抵押。

　　【考題·多選題】下列財產(chǎn)中，可以作為抵押物的有(　)。(2009年試題·舊)

　　A.機(jī)動車

　　B.建筑物

　　C.正在制作的生產(chǎn)設(shè)備

　　D.家庭聯(lián)產(chǎn)承包的土地承包經(jīng)營權(quán)

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵押物的范圍。根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，建筑物和機(jī)動車都是可以抵押的，因此選項(xiàng)A和B要選;經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，因此選項(xiàng)C要選;以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以用于抵押，但對于依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法的規(guī)定取得的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)(家庭承包)是不能用于抵押的，因此選項(xiàng)D不選。

　　【考題·單選題】根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權(quán)客體的是(　)。(2009年試題·新)

　　A.工廠的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招標(biāo)方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)

　　D.土地所有權(quán)

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵押物的范圍。根據(jù)規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　【例題·多選題】甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定甲公司以自有的一宗建設(shè)用地使用權(quán)作為抵押。雙方辦理抵押手續(xù)后，銀行發(fā)放了貸款。現(xiàn)甲公司在該地塊上新建一幢辦公大樓。當(dāng)甲公司不按期還款時，下列說法正確的有(　)。

　　A.銀行有權(quán)將辦公大樓單獨(dú)拍賣，并由所得價款優(yōu)先受償

　　B.甲公司新建的辦公大樓不是抵押財產(chǎn)

　　C.甲公司不按期還款時，銀行可以將建設(shè)用地使用權(quán)和辦公大樓一同拍賣，但不能由辦公大樓拍賣所得的價款優(yōu)先受償

　　D.甲公司不按期還款時，銀行可以將建設(shè)用地使用權(quán)和辦公大樓一同拍賣，以拍賣所得的全部價款優(yōu)先受償

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　2.抵押登記

　　(1)登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，如果以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

　　①對上述財產(chǎn)進(jìn)行抵押的，必須履行登記手續(xù)，才能設(shè)立抵押權(quán)。

　　②抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　�、蹖ι鲜鲐敭a(chǎn)設(shè)定抵押，如果當(dāng)事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。(這是《物權(quán)法》規(guī)定與《擔(dān)保法》規(guī)定不同的地方。)

　�、芤陨形崔k理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　(2)登記為對抗第三人的效力。當(dāng)事人以《物權(quán)法》規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運(yùn)輸工具設(shè)定抵押，或者以《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　【例題·多選題】公民甲以自己所有的一套住房作抵押，向銀行貸款10萬元，并到有關(guān)部門辦理了登記手續(xù)。在向銀行貸款之前，公民甲已經(jīng)向公民乙借款10萬元，并以同一套住房與公民乙簽訂了抵押借款合同，但是一直沒有辦理登記手續(xù)。如果公民乙及銀行的還款期限均到，但甲無能力還款，下列說法正確的有(　)。

　　A.銀行可以公民甲的住房折價或變賣受償

　　B.因?yàn)楣�民甲的住房已�?jīng)抵押，銀行的抵押權(quán)無效

　　C.公民乙的抵押權(quán)無效

　　D.公民乙的抵押權(quán)在先、銀行的抵押權(quán)在后，故公民乙應(yīng)先于銀行受償

　　『正確答案』AC

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)為抵押權(quán)的設(shè)立。以建筑物設(shè)定抵押的，未經(jīng)登記，抵押權(quán)不能設(shè)立。因此，公民乙的抵押權(quán)無效，銀行的抵押權(quán)有效。本題中，公民乙可以依據(jù)合同追究公民甲的責(zé)任。因?yàn)殡m然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。

　　【例題·多選題】甲因向乙借款而將自己的一輛汽車抵押給乙，雙方簽訂了抵押合同，但未辦理登記手續(xù)。后甲又將該汽車轉(zhuǎn)讓給不知情的丙，并辦理了過戶手續(xù)。如果甲逾期不能償還乙的借款，下列說法正確的有(　)。

　　A.因沒有辦理登記手續(xù)，造成該汽車的抵押權(quán)沒有設(shè)立

　　B.該汽車的抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立

　　C.因?yàn)楸麑儆谏埔獾谌�人，乙無權(quán)要求丙退還該汽車

　　D.乙有權(quán)要求丙退還該汽車，以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』本題考核點(diǎn)是抵押登記。當(dāng)事人以交通運(yùn)輸工具設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。如果沒有登記，不能對抗善意第三人。

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