第五節(jié) 合同的擔保

　　一、合同擔保概述(2010年新增)(★★★)(P229)

　　1、反擔保

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質(zhì)押。

　　【解釋】留置和定金不能作為反擔保方式。

　　2、同一債權上數(shù)個擔保物權并存時，債權人放棄(主)債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔保責任。

　　3、訴訟

　　(1)主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。

　　(2)一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　(3)連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　(4)債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。

　　(5)債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　(6)同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。

　　4、擔保合同的無效

　　董事、高級管理人員違反規(guī)定，未經(jīng)股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。

　　【相關鏈接】(1)公司為“他人”提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東大會決議;(2)公司為“股東或者實際控制人”提供擔保的，必須經(jīng)股東大會決議。接受擔保的股東或者受實際控制人支配的股東不得參加表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

　　5、擔保合同無效的法律責任(P230)

　　【解釋】擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　�、賯鶛嗳藷o過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;

　�、趥鶛嗳�、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效導致?lián)�保合同無效

　　①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　　②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　【例題·單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。

　　A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C、主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D、主合同無效而導致?lián)�保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　【答案】C

　　(3)擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　(4)主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

　　(5)法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【相關鏈接1】個人獨資企業(yè)的投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

　　【相關鏈接2】合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意的第三人。