2012年政法干警考試《民法學》指導(1)

　　㈦.支配權、請求權、抗辯權與形成權

　　1.支配權―――是典型的絕對權

　　支配權是指權利人可以直接支配權利客體(物、人身利益與智力成果)并享有其利益的權利，典型者如物權、知識產(chǎn)權、人身權。―――所謂的侵權，就是指侵犯支配權

　　其特點是：(1)客體是特定的;(2)權利主體是特定的;(3)義務主體是不侍定的;(4)實現(xiàn)不需要義務人的積極作為;(5)具有排他效力。

　　支配權常常是確認之訴的對象。

　　2.請求權―――是典型的相對權

　　請求權是指權利人要求他人為特定行為(作為或不作為)的權利。

　　其特點是：(1)具有相對性;(2)具有非公示性;(3)大多表現(xiàn)為實體權利。

　　請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法與程序法的權利，因為民事訴訟可以分為三種，即確認之訴、給付之訴、變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是請求權。請求權可以獨立存在，也可以只是某權利的內(nèi)容(權能)。請求權與債權的關系是：請求權是債權的主要內(nèi)容，但債權又不限于請求權，債權的權能除了請求權之外，還包括“選擇、解除、終止等權能”。而且，債權請求權因時效而消滅時，債權雖然減損了其強制力量，但仍然存在。債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，而主張返還(《民法通則》第138條、《民通意見》第173條)。請求權既然可以是某權利的內(nèi)容，說明它是基于基礎權利而發(fā)生的，有基礎權利，才能有請求權。請求權因基礎權利的不同可分為：

　　(1)物權請求權：返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權;

　　(2)債權的請求權：合同履行的請求權，違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當?shù)美�所產(chǎn)生的請求權;

　　(3)占有保護的請求權：占有返還請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權;

　　(4)人格權和身份權法上的請求權：人格受到侵害而產(chǎn)生的停止浸害、排除妨害、消除危險請求權，以及身份法上的撫養(yǎng)請求權、贍養(yǎng)請求權;

　　(5)知識產(chǎn)權法上的請求權：知識產(chǎn)權受到侵害產(chǎn)生的停止侵害請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權。

　　請求權在民法上的意義還在于，它確立了訴訟時效制度的范圍，從而使訴訟時效與取得時效之間有明顯的區(qū)別：一般認為，訴訟時效適用的對象是請求權(只適用于債權請求權和繼承法上的請求權)

　　請求權與訴權的關系是：請求權是訴權產(chǎn)生的基礎，但請求權本身不等同于訴權：請求權具有可訴性，因此只有當事人進入訴訟領域之后，請求權確實派生出訴權，訴權正是請求權在訴訟上的表現(xiàn)。

　　3.抗辯權

　　又稱異議權，是指對抗對方的請求權的權利�？梢哉f.，請求權是矛，抗辯權是盾，抗辯權的功能在于延緩請求權的行使或使請求權歸于消滅。

　　(1)抗辯權的特征：

　�、倨湫惺挂哉埱髾嗟男惺篂榍疤�，沒有請求權的行使，抗辯權自無必要行使。

　�、诳罐q權只能由法律明確規(guī)定而產(chǎn)生，約定的抗辯事由只能產(chǎn)生合同的權利，而不是抗辯權。

　�、劭罐q權為私權，否行使完全由當事人來決定，不主動援引者視為放棄;法官不得主動依職權審查抗辯權是否存在。

　�、芸罐q權的行使有一定的期限限制，該期限要么由法律規(guī)定，要么推定為合理期限，但抗辯權沒有自己獨立的行使期間，因為抗辯權是依附于請求權而發(fā)生的，如果對方請求權合法成立，則抗辯權也就合法成立，如果對方的請求權不合法，則抗辯權也無必要行使。

　　(2)根據(jù)不同的標準，抗辯權可以分為不同類別：

　�、賹嶓w法上的抗辯權與程序法上的抗辯權：

　　程序法上的抗辯權是指被告針對原告的訴訟請求從程序上提出異議，如管轄異議等。我國合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權以及擔保法上的先訴抗辯權，均屬于實體法上的抗辯權。應當指出，從實體角度看，抗辯權與抗辯不是一個概念，后者包含的事由極其廣泛，凡屬于對抗對方主張的事由皆屬于抗辯。而抗辯權是一個嚴謹?shù)姆�律概念。區(qū)分實體法上的抗辯權與程序法上的抗辯權的意義在于：程序法上的抗辯權可以由法官依職權審查;而對于實體法上的抗辯權，是否行使法官不得干涉。

　�、谟谰眯钥罐q權與延期性抗辯權：

　　永久性抗辯權又稱為消滅性抗辯權，指權利人有永久阻止他人行使請求權的權利，例如：訴訟時效已屆滿，債權人甲請求債務人乙給付、乙提出訴訟時效己屆滿的證據(jù)這就是行使永久性辯權的行為，抗辯權可永久行使。又如，若存在合同請求權時，合同履行、代物清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構成永久性抗辯。延期性抗辯權指權利人在一定期間內(nèi)、一定條件下可以提抗辯權，而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權以及擔保法上的先訴抗辯權，均屬于延期性抗辯權。

　　特別注意：抗辯權的作用在于“對抗”而非否認對方的權利�？罐q權的行使以請求權存在且提出請求為前提。在未提出請求權的情況下，抗辯權無從行使。故而，在權利已消滅的情況下，不適用抗辯權。如甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1萬元，甲予以拒絕，否認自已欠乙1萬元的債務。這在性質(zhì)上可稱否認權，不屬于抗辯權。

　　4.形成權(形成權本是倭語，在日本法上是(單方)變更的意思)

　　形成權是指權利人依單方意思表示使民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的權利。形成權必須通過行使才能產(chǎn)生效力，否則雖然權利人享有權利，但法律關系不會發(fā)生任何變動。形成權的行使不以相對人的同意為要件，故對相對人的影響甚大，只有及時行使才能使法律關系盡快明確，為此需要在法律上規(guī)定除斥期間。依此期間，權利人逾期不行使將導致權利的消滅。如果法律規(guī)定了該期間，即是形成權的存續(xù)期間;沒有規(guī)定的，依當人的約定期間;無約定的，應當在合理期間內(nèi)行使，否則權利即告消滅(《合同法》第95條)。

　　另外，形成權的行使還要遵循兩條規(guī)則：一是不得附任何條件或期限(見《合同法》第99條第2款)，二是一經(jīng)行使不得撤銷。因為行使形成權的意思表示一旦到達對方即生效，故無所謂撤銷。但在到達對方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

　　(1)形成權具有下述特點：

　�、傩纬蓹嗟男惺贡憩F(xiàn)為單方行為：

　�、趩畏剿急硎疽唤�(jīng)到達對方即為生效(是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤消);

　�、坌ЯΦ漠a(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為;

　�、苄纬蓹嗖荒芘c所依附的原權利分割而單獨轉讓;

　　⑤形成權的存在有一定的除斥期間(《合同法》第95條)。

　　(2)形成權的分類：

　　①財產(chǎn)法上的形成權與身份法上的形成權。

　　A、財產(chǎn)法上的形成權又包括兩類：

　　一是債權性形成權，包括追認權、終止權、選擇權、買回權、解除權、撤銷權、撤回權、拋棄權、抵消權、免除權等。

　　二是物權性請求權，包括撤消權、所有權的拋棄，他物權的拋棄、共有物分割請求權、典物回贖權等。

　　B、身份法上的形成權又分為純粹身份法上的形成權與身份財產(chǎn)上的形成權：

　　在各國法上純粹身份法上的形成權包括婚約撤銷權、婚約解除權、婚姻撤銷權，離婚請求權、婚生子女否認權、子女認領權、監(jiān)護資格辭去權、遺囑撤回權等;身份財產(chǎn)上的形成權包括繼承人和受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、遺產(chǎn)分割權等。

　　②法定形成權與約定形成權。大多數(shù)形成權為法定形成權;約定形成權如約定的合同解除權(見《合同法》第93條第2款)

　�、弁ㄟ^訴訟行使的形成權(形成訴權;可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之訴、可撤消的婚姻)與非通過訴訟行使的形成權(單純形成權;效力待定合同的相對人的撤消權、贈與人的任意撤消權和法定撤消權、違約合同解除權)。

　　絕大多數(shù)形成權為非通過訴訟行使的形成權(見《合同法》第47、48、51、96、186、192條);通過訴訟行使的形成權是指權利人必須要到法院(仲裁機構)提起訴訟，經(jīng)過法院的確認才能發(fā)生法律關系變動的法律效果，如法定撤消權的行使(《合同法》第55、75條)。此種形成權是形成權的例外形式，強調(diào)通過訴訟行使這種權利：一是對第三人意義重大，二是為了避免發(fā)生糾紛。

　�、苄纬蓹噙�可以分為：發(fā)生形成權，變更形成權，消滅形成權。

　　注意：在學理上，(合同保全中)債權人行使的撤銷權除了形成權的內(nèi)容，還有請求權的內(nèi)容。但在我國的合同法上，這種撤銷權只規(guī)定了形成權的內(nèi)容。―――05年司考卷三58題的選項C明顯有爭議。―――對于05年卷三第4題選項A認為已過訴訟時效的債權人有抵銷權，和李建偉的說法也截然相反。