2006年全國法律碩士聯(lián)考基礎(chǔ)課民法學(xué)試題及解析

　　56.簡述建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念與特征。

　　【答案】建筑物區(qū)分所有權(quán)是指根據(jù)使用功能，將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為各個所有人獨(dú)自使用的部分和由多個所有人共同使用的共同部分時，每一所有人享有的對其專有部分的專有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)以及各個所有之間基于其共同關(guān)系而產(chǎn)生的成員權(quán)的結(jié)合。其特征是：(1)具有集合性(復(fù)合性)。集合性是指建筑物所有權(quán)不是對某棟建筑物的單獨(dú)所有權(quán)，而是專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)三種權(quán)利形態(tài)的結(jié)合。(2)具有整體性和不可分性。建筑物區(qū)分所有權(quán)中的三種權(quán)利是一個整體，權(quán)利人不能對其進(jìn)行分割行使，不得分別進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承和拋棄，在轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押時應(yīng)將三者一起轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押。(3) 其權(quán)利主體具有身份上的多樣性，權(quán)利義務(wù)也體現(xiàn)出內(nèi)容上的復(fù)雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)人既是專有部分的專有權(quán)人，也是共用部分的共有權(quán)人，還是成員權(quán)主體。(4)專有權(quán)的主導(dǎo)性。在構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的三要素中，專有權(quán)具有主導(dǎo)性。

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識點(diǎn)是建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念、特征。建筑物區(qū)分所有權(quán)是針對多層或高層、且分屬于不同所有人所有的建筑物所設(shè)的一個新權(quán)利。該權(quán)利不同于共有權(quán)和單獨(dú)所有權(quán)，其客體的特殊性決定了其權(quán)利內(nèi)容的復(fù)雜性。因許多教材和著作對該權(quán)利概念表述不盡一致，考生只要回答基本的要點(diǎn)即可。

　　【考生注意】我國現(xiàn)行立法未見建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念，但立法對其產(chǎn)生的法律關(guān)系有明確規(guī)定。如國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》等。建筑物區(qū)分所有權(quán)，是今年《大綱》新增的內(nèi)容。

　　57.簡述代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

　　【答案】代位繼承是指在被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下，由被繼承人的子女晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人遺產(chǎn)的法律制度。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后，遺產(chǎn)分割前，未放棄繼承的繼承人也死亡的，其應(yīng)得的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的法律制度。代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)繼承是連續(xù)發(fā)生的二次繼承，即由繼承人直接繼承后又由轉(zhuǎn)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)。代位繼承是替補(bǔ)繼承，代位繼承人基于其代位繼承權(quán)而直接取得被繼承人的遺產(chǎn)。(2)事實(shí)根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承基于繼承人后于被繼承人死亡的事實(shí)而發(fā)生，而代位繼承則基于繼承人先于被繼承人死亡的事實(shí)而發(fā)生。(3)主體范圍不同。轉(zhuǎn)繼承人可以是被繼承人的晚輩直系血親，也可以是被繼承人的其他法定繼承人，而代位繼承中的代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。(4)適用范圍不同。轉(zhuǎn)繼承既可以適用于法定繼承，也可以適用于遺囑繼承，而代位繼承只能適用于法定繼承。

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識點(diǎn)是代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。代位繼承制度是法定繼承的一種特殊形式，其目的在于保障被繼承人的晚輩直系血親的物質(zhì)生活和經(jīng)濟(jì)利益。代位繼承只限于子女先死的情況;代位繼承人只能是晚輩直系血親，旁系血親、長輩血親不能作為代位繼承人;代位繼承的份額只限于被代位人的那一份。 轉(zhuǎn)繼承的實(shí)質(zhì)是兩次繼承的連續(xù)，轉(zhuǎn)繼承人的范圍是所有的繼承人。

　　【考生注意】代位繼承和轉(zhuǎn)繼承是繼承法的核心制度，其他題型也經(jīng)常出現(xiàn)。

　　十、辨析題：58小題，8分。要求對命題進(jìn)行判斷并著重闡明理由。將答案寫在答題紙相應(yīng)位置上。

　　58.我國民間有一種說法：“受人之托，忠人之事”。請運(yùn)用代理的理論知識對其加以辨析。

　　【答案】(1)該說法用代理理論分析有一定道理，但不完全正確。(2)“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交給的任務(wù)。該說法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。法定代理和指定代理是根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)而產(chǎn)生的代理。(3)在委托代理中，代理人接受委托后應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的代理權(quán)行使規(guī)則行使代理權(quán)。即代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得進(jìn)行無權(quán)代理;代理人行使代理權(quán)應(yīng)當(dāng)維護(hù)被代理人的利益，恪盡職守，積極履行代理職責(zé);代理人應(yīng)當(dāng)親自完成代理事務(wù)，不得擅自轉(zhuǎn)委托;代理人不得濫用代理權(quán)，為自己代理、雙方代理和惡意串通代理而損害被代理人的利益。從這一角度說，該說法是正確的。(4)由于并非是任何行為都可適用委托代理。有些行為雖然“受人之托”，但卻不能做“忠人之事”如委托從事違法行為。此外還有人身性質(zhì)的行為、法律規(guī)定或當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)由特定的人親自為之的行為不能適用委托代理。從這個角度講，該說法不正確。

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識點(diǎn)是代理概念、代理權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)或代理方式、代理權(quán)行使規(guī)則、濫用代理權(quán)、代理的適用范圍。由于本命題已經(jīng)告知考生運(yùn)用代理理論分析，而代理理論無非是代理的概念和特征、代理的分類、代理權(quán)及其行使、無權(quán)代理和表見代理以及代理關(guān)系的消滅等。運(yùn)用這些理論分析該說法時，除了進(jìn)行恰當(dāng)?shù)呐袛嗤�，按照一定的邏輯思路串�?lián)起委托代理的概念、代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)、履行代理職責(zé)、不得擅自轉(zhuǎn)委托、不得濫用代理權(quán)、親自完成代理事務(wù)、違法代理等關(guān)鍵短語，回答即為圓滿。

　　【考生注意】該題難點(diǎn)在于如何運(yùn)用代理理論全面地論證分析。如果用非民法觀點(diǎn)看，該說法是正確的，受人之托，忠人之事，不僅是法律的要求，也是個人道德的要求。但是，如果從民法角度分析，必須是所受之托，必須合法，才能忠人之事。這點(diǎn)也是本題容易忽略的地方。 鑒于連續(xù)幾年用民法理論分析各種說法為命題，考生不妨把生活中遇到的或經(jīng)常提到的一些俗語或傳統(tǒng)說法，嘗試用民法理論分析。

　　十一、法條分析題：59小題，10分。要求符合立法原意和民法理論。將答案寫在答題紙相應(yīng)位置上。

　　59.《中華人民共和國民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用�！痹囘\(yùn)用民法原理分析該條法律規(guī)定(包括該條文所規(guī)定制度的概念、構(gòu)成要件、法律效力和制度價值)。

　　【答案】(1)本條是關(guān)于無因管理的規(guī)定。無因管理是指沒有法定或約定義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。(2)無因管理的構(gòu)成要件是：第一，必須沒有法定或約定的義務(wù)。第二，必須為他人的利益。管理事務(wù)是管理人為他人謀利益，是合法行為。是否為他人利益，可以從管理行為的動機(jī)和效果判斷。第三，必須為他人管理事務(wù)。他人事務(wù)必須是特定人的事務(wù)，而不是公益事業(yè)。(3)無因管理的法律效力是：管理人和本人之間成立無因管理之債，管理人有權(quán)要求本人支付管理中的必要費(fèi)用，本人有償還費(fèi)用的義務(wù)。管理人應(yīng)當(dāng)把所受利益返還給本人。必要費(fèi)用包括直接支出的費(fèi)用、為本人謀利而負(fù)擔(dān)的債務(wù)以及在管理活動中直接受到的損失。依照通說，本人所應(yīng)支付的必要費(fèi)用一般以不超過其所受利益范圍為限。(4)制度價值：在沒有法定或約定義務(wù)的前提下，保護(hù)國家、集體和公民的財產(chǎn)權(quán)益，避免并減少損害發(fā)生，發(fā)揚(yáng)助人為樂的道德風(fēng)尚，促進(jìn)精神文明建設(shè)等。直接目的就是為了保護(hù)本人的利益。

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識點(diǎn)是無因管理制度。法條分析的內(nèi)容包含一項(xiàng)制度的所有理論。無因管理中的“因”是指沒有法律根據(jù)或者法律義務(wù)包括約定義務(wù)，管理人如果有義務(wù)管理，是履行義務(wù)。管理人有義務(wù)管理而誤認(rèn)為自己沒有義務(wù)的，不構(gòu)成無因管理;而本無義務(wù)誤認(rèn)為自己有義務(wù)而進(jìn)行管理的，成立無因管理。如果他人委托，即便是口頭委托也有義務(wù)存在，警察抓小偷是其職責(zé)所在也不構(gòu)成無因管理;無因管理中的“管理”是指對他人的事務(wù)進(jìn)行處理的事實(shí)，包括對他人財物的保存、利用、改良、管領(lǐng)和處分等;也包括對他人提供服務(wù)或勞務(wù)幫助。管理的事務(wù)既可以是事實(shí)行為，如搶救他人失火財物、將危急病人送往醫(yī)院;也可以是法律行為，如出賣他人物品、雇人修繕?biāo)�人房屋。無因管理所為的行為一定是合法行為，為特定主體利益而為的行為。為了公共利益、看管贓物、符合道義的行為等不構(gòu)成無因管理。

　　【考生注意】無因管理與無權(quán)代理不同，前者是事實(shí)行為，后者是民事行為;前者不要求當(dāng)事人有行為能力，后者要求行為人有相應(yīng)的行為能力;前者規(guī)定的目的是為了鼓勵人們維護(hù)國家、集體或他人的利益免受損害;后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人;前者發(fā)生的法律后果成立無因管理之債，不考慮當(dāng)事人的意思;后者屬于效力待定行為，其行為效力取決于被代理人的意思。

　　十二、案例分析題：60小題，15分。將答案寫在答題紙相應(yīng)位置上。

　　60.某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱A公司)在某市商業(yè)街開發(fā)了一幢商品樓，售價4000元/m2。某甲選中了其中一套三居室，雙方簽訂了購房合同并于2004年2月1日辦理了付款交房的手續(xù)，并且約定1年之內(nèi)辦理所有權(quán)證書。

　　某甲因公需要出國一年，為了方便房屋的維護(hù)，某甲在2004年2月18日將房屋鑰匙交給A公司下屬的物業(yè)處保管。3月份以后，該市的樓價大幅上漲，商品房供不應(yīng)求。3月5日，A公司售樓人員某乙從物業(yè)處取走了某甲房屋鑰匙，打開房門讓購房者參觀選購。該房屋被某丙看中，某乙以A公司名義與某丙簽訂了購房合同，雙方于3月30日辦理了交房付款手續(xù)，并于次日辦理了過戶登記手續(xù)。某甲于2005年5月回國后發(fā)現(xiàn)本屬于自己的房屋已被他人居住，十分氣憤，手持購房合同要求某丙騰退房屋，遭到某丙拒絕。某甲找到A公司交涉，A公司負(fù)責(zé)人表示“一房二賣”的確是自己的工作人員所為，向某甲道歉并表示愿意按照合同約定返還某甲的全部購房款及利息，但拒絕某甲要求返還房屋的請求。

　　根據(jù)上述案例，請回答：

　　(1)A公司與某甲的購房合同是否有效?為什么?

　　(2)A公司與某丙的購房合同是否有效?為什么?

　　(3)該房屋的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰?為什么?

　　(4)A公司應(yīng)對某甲承擔(dān)什么法律責(zé)任?為什么?

　　【答案】(1)A公司與某甲的購房合同有效。因?yàn)�，該合同訂立時主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法、其他方面也符合法律的有關(guān)規(guī)定，所以，屬合法有效的合同。

　　(2)A公司與某丙的購房合同有效。因?yàn)�，雖然A公司已將房屋交給某甲，但并未辦理過戶手續(xù)，A公司仍然是該房屋的所有權(quán)人，因此，合同主體仍然是合法的，當(dāng)事人的意思表示也是真實(shí)、自愿的，合同內(nèi)容和其他方面符合法律的有關(guān)規(guī)定。故合同合法有效。

　　(3)該房屋的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸某丙。(2分)根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，房屋所有權(quán)的變動以登記為準(zhǔn)。某甲雖然拿到了房屋鑰匙，但是并未登記，所以并沒有取得該房屋的所有權(quán)。而某丙不僅有合法有效的合同，而且進(jìn)行登記，所以某丙是該房屋的所有權(quán)人。

　　(4)A公司應(yīng)當(dāng)向某甲承擔(dān)違約責(zé)任。因其“一房二賣”和逾期未辦理所有權(quán)證書的行為構(gòu)成違約。

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識點(diǎn)是房屋買賣合同的效力及其所有權(quán)的取得。其核心內(nèi)容是房屋開發(fā)公司的一房多賣的法律后果。甲某雖然訂立買賣在先，且取得了房屋的鑰匙，意味著開發(fā)商事實(shí)上已經(jīng)交付房屋，但根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定辦理權(quán)屬登記。根據(jù)2001年《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第5條的規(guī)定，房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋進(jìn)行占有、使用、收益和處分權(quán)利的惟一合法憑證。而甲沒有辦理登記手續(xù)，故不能取得房屋的所有權(quán)。而丙與開發(fā)商訂立合同也為有效合同，并且辦理的登記手續(xù)，故房屋所有權(quán)歸丙。甲雖然不能取得房屋所有權(quán)，并不影響其與開發(fā)商簽訂合同的效力，開發(fā)尚未按合同履行交付房屋和辦理產(chǎn)權(quán)證的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。除了支付違約金之外，造成損失的，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【考生注意】該題的難點(diǎn)在于買賣合同的效力與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬的關(guān)系。買賣合同有效是否意味著一定能夠取得買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)?答案是否定的。其理論基礎(chǔ)是買賣合同是債權(quán)行為，而所有權(quán)的取得是物權(quán)行為。在法律沒有特定規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定時，標(biāo)的物所有權(quán)以交付為轉(zhuǎn)移時間。當(dāng)不動產(chǎn)作為標(biāo)的物時，法律特別規(guī)定了以登記作為轉(zhuǎn)移時間。標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移不影響買賣合同的效力。有的考生可能會以善意取得制度或公信園則作為丙取得所有權(quán)的理由。該認(rèn)識錯誤。因?yàn)椋�善意取得和公信原則適用的前提是無權(quán)處分。開發(fā)商雖然給甲交了鑰匙，但并不能說所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，開發(fā)商在賣給丙時，不構(gòu)成無權(quán)處分。而丙是基于有效合同取得房屋所有權(quán)，房屋又是不動產(chǎn)，故不能適用善意取得或公信原則。還要注意的是，必須通過登記才能取得所有權(quán)的物包括土地使用權(quán)、林木、航空器、船舶、車輛等。