1 Z 2 0 6 0 6 0 建設(shè)工程索賠

　　復(fù)習(xí)要點(diǎn)

　　1.索賠的依據(jù)

　　建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。

　　(1)索賠的起因

　　索賠可能由以下一個(gè)或幾個(gè)方面的原因引起：

　　1)合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責(zé)任;

　　2)合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、矛盾等，設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等;

　　3)合同變更;

　　4)工程環(huán)境變化，包括法律、物價(jià)和自然條件的變化等;

　　5)不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

　　(2)索賠的分類

　　1)按索賠有關(guān)當(dāng)事人分為：承包人與發(fā)包人之間的索賠;承包人與分包人之間的索賠;承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠;承包人或發(fā)包人與保險(xiǎn)人之間的索賠。

　　2)按照索賠目的和要求分：工期索賠和費(fèi)用索賠。

　　3)按照索賠事件的性質(zhì)分：工程延期索賠;工程加速索賠;不可預(yù)見的外部障礙或條件索賠;不可抗力事件引起的索賠;其他索賠。

　　4)承包商向業(yè)主的索賠

　　在建設(shè)工程實(shí)踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設(shè)工程施工索賠如下：①因合同文件引起的索賠;②有關(guān)工程施工的索賠;③關(guān)于價(jià)款方面的索賠;④關(guān)于工期的索賠;⑤特殊風(fēng)險(xiǎn)和人力不可抗拒災(zāi)害的索賠;⑥工程暫停、終止合同的索賠;⑦財(cái)務(wù)費(fèi)用補(bǔ)償?shù)乃髻r。

　　5)業(yè)主向承包商的索賠

　　在承包商未按合同要求實(shí)施工程時(shí)，除了工程師可向承包商發(fā)出批評或警告，要求承包商及時(shí)改正外，在許多情況下，工程師可以代表業(yè)主根據(jù)合同向承包商提出索賠。包括：索賠費(fèi)用和利潤;索賠工期。

　　(3)反索賠的概念

　　反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。

　　(4)索賠成立的條件

　　構(gòu)成施工項(xiàng)目索賠條件的事件有：

　　1)發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失;

　　2)因工程變更(含設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更)造成的時(shí)間、費(fèi)用損失;

　　3)由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成了時(shí)間、費(fèi)用的增加;

　　4)發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加;

　　5)發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失;

　　6)對合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失或費(fèi)用;

　　7)非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工;

　　8)物價(jià)上漲，法規(guī)變化及其他。

　　索賠的成立，應(yīng)同時(shí)具備下列三個(gè)前提條件：

　　1)與合同對照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失;

　　2)造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)

　　責(zé)任;

　　3)承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。

　　以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

　　(5)索賠的依據(jù)

　　索賠的依據(jù)主要是三個(gè)方面：①合同文件;②法律、法規(guī);③工程建設(shè)慣例。

　　(6)索賠證據(jù)

　　索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　可以作為證據(jù)使用的材料有以下七種：①書證;②物證;③證人證言;④視聽材料;⑤被告人供述和有關(guān)當(dāng)事人陳述;⑥鑒定結(jié)論;⑦勘驗(yàn)、檢驗(yàn)筆錄。

　　常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：

　　1)各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或者預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議等;

　　2)工程各種往來函件、通知、答復(fù)等;

　　3)各種會談紀(jì)要;

　　4)經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準(zhǔn)的承包人的施工進(jìn)度計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)和現(xiàn)場實(shí)施情況記錄;

　　5)工程各項(xiàng)會議紀(jì)要;

　　6)氣象報(bào)告和資料，如有關(guān)溫度、風(fēng)力、雨雪的資料;

　　7)施工現(xiàn)場記錄，包括有關(guān)設(shè)計(jì)交底、設(shè)計(jì)變更、施工變更指令，工程材料和機(jī)械設(shè)備的采購、驗(yàn)收與使用等方面的憑證及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程現(xiàn)場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時(shí)間和影響記錄等;

　　8)工程有關(guān)照片和錄像等;

　　9)施工日記、備忘錄等;

　　10)發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證;

　　11)發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認(rèn)書，以及承包人的要求、請求、通知書等;

　　12)工程中的各種檢查驗(yàn)收報(bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告;

　　13)工地的交接記錄(應(yīng)注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等)，圖紙和各種資料交接記錄;

　　14)建筑材料和設(shè)備的采購、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場、使用方面的記錄、憑證和報(bào)表等;

　　15)市場行情資料，包括市場價(jià)格、官方的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料;

　　16)投標(biāo)前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料;

　　17)工程結(jié)算資料、財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)憑證等;

　　18)各種會計(jì)核算資料;

　　19)國家法律、法令、政策文件。

　　索賠證據(jù)應(yīng)該具有：真實(shí)性;及時(shí)性;全面性;關(guān)聯(lián)性和有效性。

　　2.索賠的方法

　　(1)索賠意向通知

　　在工程實(shí)施過程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會，首先要提出索賠意向，這是索賠工作程序的第一步。

　　索賠意向通知要簡明、扼要地說明索賠事由發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、簡單事實(shí)情況描述和發(fā)展動態(tài)、索賠依據(jù)和理由、索賠事件的不利影響等。

　　承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的2 8天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時(shí)間內(nèi)，向工程師提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料。

　　(2)索賠資料的準(zhǔn)備

　　在索賠資料準(zhǔn)備階段，主要工作有：

　　1)跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細(xì)經(jīng)過;

　　2)分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責(zé)任，確定索賠根據(jù);

　　3)損失或損害調(diào)查分析與計(jì)算，確定工期索賠和費(fèi)用索賠值;

　　4)搜集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù);

　　5)起草索賠文件。

　　(3)索賠文件的提交

　　FIDIC合同條件和我國《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時(shí)間內(nèi)向工程師提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時(shí)間長，承包人則應(yīng)按工程師要求的合理間隔(一般為28天)，提交中間索賠報(bào)告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天提交一份最終索賠報(bào)告。否則將失去該事件請求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。　　索賠文件的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：①總述部分;②論證部分;③索賠款項(xiàng)(和/或工期)計(jì)算部分;④證據(jù)部分。

　　(4)索賠文件的審核

　　對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應(yīng)該交由工程師審核。工程師根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對承包人索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計(jì)算是否正確、合理兩個(gè)方面，并可在授權(quán)范圍內(nèi)作出判斷：初步確定補(bǔ)償額度，或者要求補(bǔ)充證據(jù)，或者要求修改索賠報(bào)告等。對索賠的初步處理意見要提交發(fā)包人。

　　(5)發(fā)包人審核

　　對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人需要進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，然后工程師才可以簽發(fā)有關(guān)證書。

　　如果索賠額度超過了工程師權(quán)限范圍時(shí)，應(yīng)由工程師將審查的索賠報(bào)告報(bào)請發(fā)包人審批，并與承包人談判解決。

　　(6)協(xié)商

　　對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人和承包人可能都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索賠的解決進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致，其中可能包括復(fù)雜的談判過程，經(jīng)過多次協(xié)商才能達(dá)成。

　　如果經(jīng)過努力無法就索賠事宜達(dá)成一致意見，則發(fā)包人和承包人可根據(jù)合同約定選擇采用仲裁或者訴訟方式解決。

　　(7)反索賠的基本內(nèi)容

　　反索賠的工作內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是防止對方提出索賠，二是反擊或反駁對方的索賠要求。

　　(8)對索賠報(bào)告的反擊或反駁要點(diǎn)

　　對對方索賠報(bào)告的反擊或反駁，一般可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：①索賠要求或報(bào)告的時(shí)限性;②索賠事件的真實(shí)性;③干擾事件的原因、責(zé)任分析;④索賠理由分析;⑤索賠證據(jù)分析;⑥索賠值審核。

　　3.索賠費(fèi)用的計(jì)算

　　(1)索賠費(fèi)用的組成

　　索賠費(fèi)用的主要組成部分，同工程款的計(jì)價(jià)內(nèi)容相似。從原則上說，承包人有索賠權(quán)利的工程成本增加，都是可以索賠的費(fèi)用。但是，對于不同原因引起的索賠，承包人可索賠的具體費(fèi)用內(nèi)容是不完全一樣的。哪些內(nèi)容可索賠，要按照各項(xiàng)費(fèi)用的特點(diǎn)、條件進(jìn)行分析論證。

　　1)人工費(fèi)：對于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分而言，人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用;由于非承包人責(zé)任的工效降低所增加的人工費(fèi)用;超過法定工作時(shí)間加班勞動;法定人工費(fèi)增長以及非承包人責(zé)任工程延期導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

　　2)材料費(fèi)：對于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分而言，人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用;由于非承包人責(zé)任的工效降低所增加的人工費(fèi)用;超過法定工作時(shí)間加班勞動;法定人工費(fèi)增長以及非承包人責(zé)任工程延期導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

　　3)施工機(jī)具使用費(fèi)：施工機(jī)械使用費(fèi)的索賠包括由于完成額外工作增加的機(jī)械使用費(fèi);非承包人責(zé)任工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi);由于業(yè)主或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。窩工費(fèi)的計(jì)算，如系租賃設(shè)備，一般按實(shí)際租金和調(diào)進(jìn)調(diào)出費(fèi)的分?jǐn)傆?jì)算;如系承包人自有設(shè)備，一般按臺班折舊費(fèi)計(jì)算，而不能按臺班費(fèi)計(jì)算，因臺班費(fèi)中包括了設(shè)備使用費(fèi)。

　　4)分包費(fèi)用：分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)，一般也包括人工、材料、機(jī)械使用費(fèi)的索賠。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。

　　5)現(xiàn)場管理費(fèi)：索賠款中的現(xiàn)場管理費(fèi)是指承包人完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長期間的現(xiàn)場管理費(fèi)，包括管理人員工資、辦公、通信、交通費(fèi)等。

　　6)利息：拖期付款的利息;錯(cuò)誤扣款的利息。

　　7)總部(企業(yè))管理費(fèi)：工程延期期間所增加的管理費(fèi)。包括總部職工工資、辦公大樓、辦公用品、財(cái)務(wù)管理、通信設(shè)施以及總部領(lǐng)導(dǎo)人員赴工地檢查指導(dǎo)工作等開支。

　　8)利潤：一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術(shù)性錯(cuò)誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場等引起的索賠，承包商可以列入利潤。一般監(jiān)理工程師很難同意在工程暫停的費(fèi)用索賠中加進(jìn)利潤損失。

　　(2)索賠費(fèi)用的計(jì)算方法

　　索賠費(fèi)用的計(jì)算方法有：實(shí)際費(fèi)用法、總費(fèi)用法和修正的總費(fèi)用法。

　　實(shí)際費(fèi)用法是計(jì)算工程索賠時(shí)最常用的一種方法。用實(shí)際費(fèi)用法計(jì)算時(shí)，在直接費(fèi)的額外費(fèi)用部分的基礎(chǔ)上，再加上應(yīng)得的間接費(fèi)和利潤，即是承包商應(yīng)得的索賠金額。

　　4.工期索賠的計(jì)算

　　(1)工期延誤

　　工期延誤，又稱為工程延誤或進(jìn)度延誤，是指工程實(shí)施過程中任何一項(xiàng)或多項(xiàng)工作的實(shí)際完成日期遲于計(jì)劃規(guī)定的完成日期，從而可能導(dǎo)致整個(gè)合同工期的延長。

　　按照工期延誤的原因，工期延誤分為：①因業(yè)主和工程師原因引起的延誤;②因承包商原因引起的延誤;③不可控制因素引起的延誤。

　　按照索賠要求和結(jié)果，工期延誤分為：①可索賠延誤;②不可索賠延誤。

　　按照延誤工作所在的工程網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的線路性質(zhì)，工程延誤劃分為：①關(guān)鍵線路延誤;②非關(guān)鍵線路延誤。

　　按照延誤事件之間的關(guān)聯(lián)性劃分為：工期延誤分為：①單一延誤;②共同延誤;③交叉延誤。

　　(2)工期索賠的依據(jù)和條件

　　承包商向業(yè)主提出工期索賠的具體依據(jù)主要有：

　　1)合同約定或雙方認(rèn)可的施工總進(jìn)度規(guī)劃;

　　2)合同雙方認(rèn)可的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃;

　　3)合同雙方認(rèn)可的對工期的修改文件;

　　4)施工日志、氣象資料;

　　5)業(yè)主或工程師的變更指令;

　　6)影響工期的干擾事件;

　　7)受干擾后的實(shí)際工程進(jìn)度等。

　　《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第7.5.1規(guī)定，在合同履行過程中，因下列情況導(dǎo)致工期延誤和(或)費(fèi)用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和(或)增加的費(fèi)用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：

　　1)發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的;

　　2)發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準(zhǔn)等開工條件的;

　　3)發(fā)包人提供的測量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其書面資料存在錯(cuò)誤或疏漏的;

　　4)發(fā)包人未能在計(jì)劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達(dá)開工通知的;

　　5)發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款或竣工結(jié)算款的;

　　6)監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準(zhǔn)等文件的;

　　7)專用合同條款中約定的其他情形。

　　(3)工期索賠的分析和計(jì)算方法

　　工期索賠的分析包括延誤原因分析、延誤責(zé)任的界定、網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃(CPM)分析、工期索賠的計(jì)算等。

　　工期索賠的計(jì)算方法：

　　1)直接法：如果某干擾事件直接發(fā)生在關(guān)鍵線路上，造成總工期的延誤，可以直接將該干擾事件的實(shí)際干擾時(shí)間(延誤時(shí)間)作為工期索賠值。

　　2)比例分析法：如果某干擾事件僅僅影響某單項(xiàng)工程、單位工程或分部分項(xiàng)工程的工期，要分析其對總工期的影響，可以采用比例分析法。采用比例分析法時(shí)，可以按工程量的比例進(jìn)行分析

　　工期索賠值=原工期×新增工程量/原工程量

　　工期索賠值=原合同工期×附加或新增工程造價(jià)/原合同總價(jià)

　　3)網(wǎng)絡(luò)分析法：通過分析干擾事件發(fā)生前和發(fā)生后網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的計(jì)算工期之差來計(jì)算工期索賠值，可以用于各種干擾事件和多種干擾事件共同作用所引起的工期索賠。

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