1 Z 2 0 6 0 4 0 建設工程施工合同風險管理、工程保險和工程擔保

　　復習要點

　　1.施工合同風險管理的內(nèi)容

　　(1)工程合同風險的概念

　　合同風險是指合同中的以及由合同引起的不確定性。

　　工程合同風險的分類：

　　按合同風險產(chǎn)生的原因分，分為合同工程風險和合同信用風險;按合同的不同階段分，分為合同訂立風險和合同履約風險。

　　(2)工程合同風險產(chǎn)生的原因

　　工程合同風險產(chǎn)生的主要原因在于合同的不完全性特征，即合同是不完全的。主要有：

　　1)合同的不確定性。

　　2)在復雜的、無法預測的世界中，一個工程的實施會存在各種各樣的風險事件，人們很難預測未來事件，無法根據(jù)未來情況作出計劃，往往是計劃不如變化，諸如不利的自然條件、工程變更、政策法規(guī)的變化、物價的變化等。

　　3)合同的語句表達不清晰、不細致、不嚴密、矛盾等而可能造成合同的不完全，容易導致雙方理解上的分歧而發(fā)生糾紛，甚至發(fā)生爭端。

　　4)由于合同雙方的疏忽未就有關(guān)的事宜訂立合同，而使合同不完全。

　　5)交易成本的存在。因為合同雙方為訂立某一條款以解決某特定事宜的成本超出了其收益而造成合同的不完全。

　　6)信息的不對稱。

　　7)機會主義行為的存在。

　　(3)施工合同風險的類型

　　1)項目外界環(huán)境風險：工程所在國政治環(huán)境的變化;經(jīng)濟環(huán)境的變化;合同所依據(jù)的法律環(huán)境的變化、自然環(huán)境的變化。

　　2)項目組織成員資信和能力風險：業(yè)主資信和能力風險;承包商資信和能力風險;其他方面。

　　3)管理風險：對環(huán)境調(diào)查和預測的風險;合同條款不嚴密、錯誤、二義性，工程范圍和標準存在不確定性;承包商投標策略錯誤，錯誤地理解業(yè)主意圖和招標文件，導致實施方案錯誤、報價失誤等;承包商的技術(shù)設計、施工方案、施工計劃和組織措施存在缺陷和漏洞，計劃不周;實施控制過程中的風險。

　　(4)工程合同風險分配

　　合理地分配風險的好處是：

　　1)業(yè)主可以獲得一個合理的報價，承包商報價中的不可預見風險費較少;

　　2)減少合同的不確定性，承包商可以準確地計劃和安排工程施工;

　　3)可以最大限度發(fā)揮合同雙方風險控制和履約的積極性;

　　4)整個工程的產(chǎn)出效益可能會更好。

　　工程風險分配的原則：合同風險應該按照效率原則和公平原則進行分配。

　　(5)施工合同風險管理(參見1 Z 20 1 1 02)

　　2.工程保險的內(nèi)容

　　(1)保險概述

　　保險是指投保人根據(jù)合同約定向保險人支付保險費，保險人對合同約定的可能發(fā)生的事故所造成的損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。

　　保險標的是保險保障的目標和實體，指保險合同雙方當事人權(quán)利和義務所指向的對象，可以是財產(chǎn)或與財產(chǎn)有關(guān)的利益或責任，也可以是人的生命或身體。

　　保險金額是保險利益的貨幣價值表現(xiàn)，簡稱保額，是保險人承擔賠償或給付保險金責任的最高限額。

　　保險費簡稱保費，是投保人為轉(zhuǎn)嫁風險支付給保險人的與保險責任相應的價金。投保人繳納保費是保險合同生效和保險人承擔保險責任的前提條件之一。

　　保險責任是保險人根據(jù)合同的規(guī)定應予承擔的責任。由于保險公司對各類保險都編制了標準化的格式條款，因此保險責任可以劃分為基本責任和特約責任。

　　(2)工程保險的概念

　　工程保險是對以工程建設過程中所涉及的財產(chǎn)、人身和建設各方當事人之間權(quán)利義務關(guān)系為對象的保險的總稱;是對建筑工程項目、安裝工程項目及工程中的施工機具、設備所面臨的各種風險提供的經(jīng)濟保障;是業(yè)主和承包商為了工程項目的順利實施，以建設工程項目，包括建設工程本身、工程設備和施工機具以及與之有關(guān)聯(lián)的人作為保險對象，向保險人支付保險費，由保險人根據(jù)合同約定對建設過程中遭受自然災害或意外事故所造成的財產(chǎn)和人身傷害承擔賠償保險金責任的一種保險形式。

　　(3)工程保險種類

　　1)工程一切險

　　按照我國保險制度，工程險包括建筑工程一切險、安裝工程一切險兩類。在施工過程中如果發(fā)生保險責任事件使工程本體受到損害，已支付進度款部分的工程屬于項目法人的財產(chǎn)，尚未獲得支付但已完成部分的工程屬于承包人的財產(chǎn)，因此要求投保人辦理保險時應以雙方名義共同投保。

　　2)第三者責任險

　　由于施工的原因?qū)е马椖糠ㄈ撕统邪艘酝獾牡谌耸艿截敭a(chǎn)損失或人身傷害的賠償。第三者責任險的被保險人也應是項目法人和承包人。該險種一般附加在工程一切險中。

　　在發(fā)生這種涉及第三方損失的責任時，保險公司將對承包商由此遭到的賠款和發(fā)生訴訟等費用進行賠償。

　　3)人身意外傷害險

　　為了將參與項目建設人員由于施工原因受到人身意外傷害的損失轉(zhuǎn)移給保險公司，應對從事危險作業(yè)的工人和職員辦理意外傷害保險。此項保險義務分別由發(fā)包人、承包人負責對本方參與現(xiàn)場施工的人員投保。

　　4)承包人設備險

　　保險的范圍包括承包人運抵施工現(xiàn)場的施工機具和準備用于永久工程的材料及設備。我國的工程一切險包括此項保險內(nèi)容。

　　5)執(zhí)業(yè)責任險

　　以設計人、咨詢?nèi)?監(jiān)理人)的設計、咨詢錯誤或員工工作疏漏給業(yè)主或承包商造成的損失為保險標的。

　　6) CIP保險

　　CIP保險的運行機制是，由業(yè)主或承包商統(tǒng)一購買“一攬子保險”，保障范圍覆蓋業(yè)主、承包商及所有分包商，內(nèi)容包括勞工賠償、雇主責任險、一般責任險、建筑工程一切險、安裝工程一切險。

　　3.工程擔保的內(nèi)容

　　(1)擔保的概念

　　擔保是為了保證債務的履行，確保債權(quán)的實現(xiàn)，在債務人的信用或特定的財產(chǎn)之上設定的特殊的民事法律關(guān)系。

　　(2)擔保的方式

　　我國擔保法規(guī)定的擔保方式有五種：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　(3)工程擔保

　　工程擔保中大量采用的是第三方擔保，即保證擔保。

　　建設工程中經(jīng)常采用的擔保種類有：投標擔保、履約擔保、支付擔保、預付款擔保、工程保修擔保等。

　　(4)投標擔保

　　投標擔保，是指投標人向招標人提供的擔保，保證投標人一旦中標即按中標通知書、投標文件和招標文件等有關(guān)規(guī)定與業(yè)主簽訂承包合同。

　　投標擔�？梢圆捎勉y行保函、擔保公司擔保書、同業(yè)擔保書和投標保證金擔保方式，多數(shù)采用銀行投標保函和投標保證金擔保方式，具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。未能按照招標文件要求提供投標擔保的投標，可被視為不響應招標而被拒絕。

　　根據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，施工投標保證金的數(shù)額一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。　　根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》(中華人民共和國國務院令第613號)投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。　　根據(jù)《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，保證金數(shù)額一般不超過勘察設計費投標報價的2%，最多不超過1 0萬元人民幣。　　國際上常見的投標擔保的保證金數(shù)額為2%～5%。

　　投標擔保的主要目的是保護招標人不因中標人不簽約而蒙受經(jīng)濟損失。投標擔保的另一個作用是，在一定程度上可以起篩選投標人的作用。

　　《世行采購指南》關(guān)于投標保證金的規(guī)定：投標保證金應當根據(jù)投標人的意愿采用保付支票、信用證或者由信用好的銀行出具保函等形式。應允許投標人提交由其選擇的任何合格國家的銀行直接出具的銀行保函。投標保證金應當在投標有效期滿后28天內(nèi)一直有效�！　�(5)履約擔保

　　履約擔保，是指招標人在招標文件中規(guī)定的要求中標的投標人提交的保證履行合同義務和責任的擔保。

　　履約擔保的有效期始于工程開工之日，終止日期則可以約定為工程竣工交付之日或者保修期滿之日。

　　履約擔保可以采用銀行保函、履約擔保書和履約保證金的形式，也可以采用同業(yè)擔保的方式。在保修期內(nèi)，工程保修擔�？梢圆捎妙A留保留金的方式。

　　履約擔保將在很大程度上促使承包商履行合同約定，完成工程建設任務，從而有利于保護業(yè)主的合法權(quán)益。一旦承包人違約，擔保人要代為履約或者賠償經(jīng)濟損失。

　　根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》(中華人民共和國國務院令第613號)第五十八條，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。

　　《世行采購指南》對履約擔保的規(guī)定：工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人(發(fā)包人)在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責任期或維修期;另一種做法是，在合同規(guī)定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金，直到最終驗收為止�？稍试S承包人在臨時驗收后用等額保證金來代替保留金。

　　FIDIC《土木工程施工合同條件》對履約擔保的規(guī)定：如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時，承包人應在收到中標函之后2 8天內(nèi)，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函提交給業(yè)主。該保函應與投標書附件中規(guī)定的貨幣種類及其比例相一致。當向業(yè)主提交此保函時，承包人應將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由業(yè)主和承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構(gòu)須經(jīng)業(yè)主同意。除非合同另有規(guī)定，執(zhí)行本款時所發(fā)生的費用應由承包人負擔�！　�(6)預付款擔保

　　預付款擔保，是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后領(lǐng)取預付款之前，為保證正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款而提供的擔保。

　　預付款擔保的主要形式是銀行保函。預付款擔保的擔保金額通常與發(fā)包人的預付款是等值的。預付款一般逐月從工程付款中扣除，預付款擔保的擔保金額也相應逐月減少。

　　預付款擔保也可由擔保公司提供保證擔保，或采取抵押等擔保形式。

　　預付款擔保的主要作用在于保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

　　國際工程承包市場關(guān)于預付款擔保的規(guī)定：在國際工程承包市場，《世行采購指南》、世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性招標文件》、《亞洲開發(fā)銀行貸款采購準則》和FIDID《土木工程施工合同條件應用指南》中均對預付款擔保作出相應規(guī)定�！　�(7)支付擔保

　　支付擔保是中標人要求招標人提供的保證履行合同中約定的工程款支付義務的擔保。

　　支付擔保通常采用如下的幾種形式：銀行保函;履約保證金;擔保公司擔保。

　　支付擔保的額度為工程合同總額的20%～25%。

　　招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。

　　支付擔保有關(guān)規(guī)定：

　　1)《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第2.5條規(guī)定了關(guān)于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容：除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔�？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定�！　�2)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》關(guān)于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容：招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。

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