(三)抵押【★2010年、2009年單選題】

　　同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　1.抵押財產(chǎn)

　　(1)債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

　�、俳ㄖ�物和其他土地附著物;

　　②建設(shè)用地使用權(quán);

　�、垡哉袠�(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　④生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　�、菡�在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　⑥交通運(yùn)輸工具;

　�、叻�律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　同時要掌握：

　　①以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押;以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　�、卩l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　�、鄢鞘蟹康禺a(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。

　　(2)經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者霄以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　【鏈接】企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　(3)以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記的，，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　(4)當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。(5)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　(6)按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。

　　(7)共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　(8)已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

　　【提示】如果財產(chǎn)先被扣押、查封，之后再設(shè)定抵押的，那么抵押行為無效;如果財產(chǎn)先設(shè)定抵押，之后被扣押、查封的，那么抵押行為有效。

　　2.抵押合同和抵押物登記

　　(1)抵押合同

　�、俚盅簷�(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。此約定是“流押條款”，該條款無效，但是抵押合同其他條款繼續(xù)有效。

　　【鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　�、诘盅汉贤瑢Ρ粨�(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押不成立。

　　(2)抵押物登記

　　第一，必須進(jìn)行登記的財產(chǎn)—抵押權(quán)自登記時設(shè)立：

　　①建筑物和其他土地附著物

　�、诮ㄔO(shè)用地使用權(quán)

　�、壅袠�(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)

　�、苷�在建造的建筑物

　　第二，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的財產(chǎn)—抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立：

　　企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第二人。

　　第三，可以不進(jìn)行登記的財產(chǎn)一抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立：

　　其他財產(chǎn)，當(dāng)事人可以自愿辦理抵押物登記，抵押權(quán)自抵押合同“簽訂之日”起生效，但不得對抗第三人。即：抵押人如在抵押期間處分抵押財產(chǎn)，使抵押財產(chǎn)為第三人所占有，抵押權(quán)人不能直接向第三人主張抵押權(quán)利。

　　需要注意的問題：

　　第一，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)�！尽�2009年多選題】

　　第二，當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。

　　【例題6·單選題】A公司與B銀行就借款事宜達(dá)成協(xié)議簽訂了一份書面借款合同，后又以A公司的一幢房屋作為抵押簽訂了抵押合同并依法辦理了登記。該抵押權(quán)的設(shè)立為(　　)。

　　A.簽訂借款合同之日

　　B.簽訂抵押合同之日

　　C.取得借款之日

　　D.抵押物登記之日

　　【答案】D

　　【解析】本題考核抵押權(quán)的設(shè)立。當(dāng)事人以法律規(guī)定的特定財產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。房屋屬于該法定財產(chǎn)，故該抵押權(quán)于登記之日起設(shè)立。

　　3.抵押的效力

　　(1)抵押權(quán)對抵押物所生孳息的效力

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。該孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

　　(2)抵押權(quán)對已存在租賃權(quán)的效力

　　訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　(3)抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　(4)抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性【★2010年多選題】

　　抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅。

　　(5)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　(6)抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于

　　抵押物的從物。

　　4.抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　(1)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　(2)抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)。

　　(3)抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或抵押權(quán)的順位。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　(4)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押的清償順序【★2009年單選題】

　　①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　②抵押物已登記的先于未登記的受償;

　�、鄣盅簷�(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　【舉倒】甲向A銀行借款100萬元，以自己的

　　設(shè)備設(shè)定了抵押，4月1日，雙方按照規(guī)定向設(shè)備所在地工商部門辦理了抵押物登記，之后甲又向B借款300萬元，仍用自己該臺設(shè)備設(shè)定了抵押，4月10日，雙方按照規(guī)定向設(shè)備所在地工商部門辦理了抵押物登記，甲到期不能償還債務(wù)，設(shè)備拍賣所得價款350萬元，按照規(guī)定應(yīng)該先全部清償A的100萬元，剩余的250萬元清償給B。

　　(5)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　【舉例】A公司以其辦公樓設(shè)定抵押分別向B、C、D銀行各借款1000萬元，三項債權(quán)的到期日均為2010年10月1日，抵押登記時間分別為4月1日、4月2日、4月3日。2010年9月20日，B銀行以2800萬元購得該辦公樓而成為新的所有權(quán)人(A公司應(yīng)將抵押物的轉(zhuǎn)讓價款2800萬元予以提存)。如果A公司到期不償還三個銀行的貸款，則抵押物的轉(zhuǎn)讓價款2800萬元仍應(yīng)按照B、C、D的抵押權(quán)順序進(jìn)行清償，即B銀行清償1000萬元、C銀行清償1000萬元、D銀行清償800萬元，B銀行并沒有因其所有權(quán)而喪失順序在先的抵押權(quán)。

　　(6)抵押物拍賣價款的清償順序：

　�、賹�(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;

　�、谥鱾鶛�(quán)的利息;

　�、壑鱾鶛�(quán)。

　　5.最高額抵押

　　(1)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　(2)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　(3)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　(4)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　當(dāng)事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　【舉例】甲企業(yè)向A銀行借款，甲以某項設(shè)備設(shè)定了最高額抵押為1000萬元，之后甲同樣以該設(shè)備設(shè)定抵押向B銀行借款300萬元;在甲企業(yè)實(shí)際向A銀行借款1300萬元的情形下，A銀行與甲企業(yè)協(xié)商將最高額變更為1500萬元，在甲不能夠清償兩個銀行的債務(wù)的時候，假設(shè)設(shè)備拍賣價款為1300萬元，按照規(guī)定，甲、A的變更不可以對抗B，甲仍以1000萬元對A承擔(dān)清償責(zé)任，以300萬元對B承擔(dān)清償責(zé)任。

　　(5)有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

　　①約定的債權(quán)確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

　�、坌碌膫鶛�(quán)不可能發(fā)生;

　�、艿盅贺敭a(chǎn)被查封、扣押;

　�、輦鶆�(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　�、薹�律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　【例題7·單選題】甲家具廠與乙木材公司簽訂一份長期供貨合同，合同約定：甲家具廠以自有的加工設(shè)備作為貨款的最高額抵押擔(dān)保，擔(dān)保金額最高為50萬元。在合同期限內(nèi)，乙木材公司總計供貨10次，貨款總額為80萬元;甲家具廠總計支付貨款20萬元，其余60萬元無力償還。乙木材公司享有優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額是(　　)萬元。

　　A.20

　　B.30

　　C.50

　　D.60

　　【答案】C

　　【解析】本題考核最高額抵押。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　(四)質(zhì)押

　　1.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

　　(1)質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。【★2009年單選題】

　　(2)質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。(流質(zhì)條款無效)

　　(3)出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。

　　(4)質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實(shí)際移交的財產(chǎn)不一致的，以實(shí)際交付占有的財產(chǎn)為準(zhǔn)。

　　(5)質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【提示】質(zhì)押與抵押的根本區(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)的占有。轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)占有的，為質(zhì)押;不轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)占有的，是抵押。不動產(chǎn)只能抵押，不可能質(zhì)押。

　　2.權(quán)利質(zhì)權(quán)【★2010年單選題】

　　(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　(2)以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立;以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

　　【鏈接】根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

　　(3)以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。(4)以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

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