五、合同的擔(dān)保(重點(diǎn)內(nèi)容)

　　(一)合同擔(dān)保概論

　　1.擔(dān)保的概念

　　(1)合同擔(dān)保的形式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

　　(2)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。

　　(3)第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保人可以是債務(wù)人或債務(wù)人之外的其他人。反擔(dān)保的方式可以是債務(wù)人提供的抵押或質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或質(zhì)押。

　　【提示】定金與留置不能作為反擔(dān)保方式。債務(wù)人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的，保證不得作為反擔(dān)保方式。

　　2.擔(dān)保合同的性質(zhì)

　　(1)擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　(2)同一債權(quán)上數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。

　　(3)主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。

　　(4)一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　(5)債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。

　　3.擔(dān)保合同的無(wú)效

　　表5.3 擔(dān)保合同無(wú)效的情形

　　【提示】上市公司對(duì)外擔(dān)保強(qiáng)須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。

　　4.擔(dān)保合同無(wú)效的法律責(zé)任

　　表5.4 擔(dān)保合同無(wú)效的法律責(zé)任

　　(二)保證

　　1.保證和保證人

　　(1)保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。

　　(2)保證人的主體資格

　�、賴�(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為.目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作保證人。

　�、谠诮�(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)可以作保證人。

　�、燮髽I(yè)法人的職能部門(mén)不得作為保證人;其分支機(jī)構(gòu)有法人“書(shū)面授權(quán)”的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　�、軓氖陆�(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

　　(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權(quán)人和企業(yè)法人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任。

　　企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書(shū)面授權(quán)提供保證的，如果法人的書(shū)面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。(4)企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門(mén)的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。2.保證合同和保證方式

　　(1)保證合同

　　①保證合同必須采用書(shū)面形式。

　　②第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。③主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(2)保證方式

　�、俦ＷC的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種�！咎崾尽慨�(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題5·單選題】2010年1月1日，甲企業(yè)向銀行貸款100萬(wàn)元，乙企業(yè)為甲企業(yè)的銀行債務(wù)提供保證，保證方式為連帶責(zé)任保證。2010年7月1日，貸款期限屆滿，甲企業(yè)不能清償?shù)狡诘膫鶆?wù)，銀行在2010年8月1日時(shí)要求乙承擔(dān)保證責(zé)任，乙企業(yè)于2010年8月10日按照合同約定清償了債務(wù)，那么乙企業(yè)對(duì)甲企業(yè)追償權(quán)的訴訟時(shí)效，應(yīng)該從(　　)開(kāi)始計(jì)算。

　　A.2010年7月1日

　　B.2010年8月1日

　　C.2010年8月10日

　　D.2010年1月1日

　　【答案】C

　　【解析】本題考核保證合同訴訟時(shí)效的界定。根據(jù)規(guī)定，保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。

　�、谝话惚ＷC的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證的保證人則不享有。所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　　第一，債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行;

　　第二，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　　第三，【★2010年簡(jiǎn)答題】保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　3.保證責(zé)任

　　(1)保證的責(zé)任范圍：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　保證人在約定的保證擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)主合同變更的責(zé)任處理

　�、俦ＷC期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。

　�、诒ＷC期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　③債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的：第一，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;

　　第二，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)共同擔(dān)保(同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保)

　　①當(dāng)事人有約定

　　被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　②當(dāng)事人未約定或者約定不明確

　　債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　(4)按份共同保證【★2010年簡(jiǎn)答題】

　　按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　【舉例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司、丁公司為保證人。根據(jù)保證合同的約定，丙公司的保證責(zé)任為90萬(wàn)元，丁公司的保證責(zé)任為1O萬(wàn)元。如果債務(wù)人甲公司到期不能清償債務(wù)，債權(quán)人乙銀行只能要求丙公司承擔(dān)90萬(wàn)元的保證責(zé)任。丙公司承擔(dān)了90萬(wàn)元的保證責(zé)任后，只能向債務(wù)人甲公司行使追索權(quán)，不能要求丁公司清償。

　　(5)連帶共同保證

　�、賰蓚�(gè)以上保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。

　�、谶B帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)

　　履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠�，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒(méi)有約定的，平均分擔(dān)。

　　【舉例】甲公司向乙銀行貸款100萬(wàn)元，丙公司、丁公司為保證人。丙、丁之間內(nèi)部約定，由丙承擔(dān)60%的保證責(zé)任，丁承擔(dān)40%的保證責(zé)任。但丙、丁在與債權(quán)人乙銀行簽訂保證合同時(shí)，未約定各自的保證份額。根據(jù)規(guī)定，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約定各自保證份額時(shí)，視為連帶共同保證。因此，當(dāng)債務(wù)人甲公司到期不能償還貸款時(shí)，由保證人丙、丁對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(6)特殊情形下的保證責(zé)任

　　①保證合同申約定保證人代為履行非金錢(qián)債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對(duì)債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　②不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

　�、郾ＷC人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

　　(7)保證人的追償權(quán)

　�、俦ＷC期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　�、趥鶛�(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在“破產(chǎn)程序終結(jié)后”6個(gè)月內(nèi)提出。

　�、蹅鶛�(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　【提示1】保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，應(yīng)及時(shí)通知債務(wù)人;如怠于通知，造成債務(wù)人又向債權(quán)人履行債務(wù)的，保證人不能行使追償權(quán)，只能向債權(quán)人主張返還不當(dāng)?shù)美?/P>

　　【提示2】保證人享有債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)，如其怠于行使該抗辯權(quán)，而做出大于債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)范圍的清償，對(duì)擴(kuò)大部分，保證人喪失遣償權(quán)，債務(wù)人有權(quán)在被保證人追償時(shí)抗辯。

　　【提示3】保證人自承擔(dān)保證責(zé)任之日起2年內(nèi)未行使追償權(quán)，又無(wú)訴訟時(shí)效的中斷與中止，則其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務(wù)人追償。

　　4.保證期間

　　【提示】保證期間的作用主要在于界定保證人是語(yǔ)、承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人如果在保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人需要按照規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任，如果債權(quán)人沒(méi)有在保證期間內(nèi)行使權(quán)利的，保證人的保證責(zé)任免除。

　　(1)雙方約定或法律規(guī)定

　　保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。

　　(2)末約定一主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

　　(3)視為未約定——主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

　　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

　　(4)視為約定不明確——主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

　　保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

　　(5)在合同約定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)一般保證的“債務(wù)人”提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。

　　【提示】一般保證方式下，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，債權(quán)人不能直接向保證人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，只能向債務(wù)人提起，法律認(rèn)定，只要債權(quán)人在約定的保證期間向債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，保證人的責(zé)任就不能免除(不用考慮審判時(shí)間的長(zhǎng)短)。

　　(6)在合同約定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求連帶責(zé)任保證的“保證人”承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　【提示】連帶責(zé)任保證方式下，由于保證人不享有先訴抗辯權(quán)，因此，債權(quán)人在主債務(wù)人不清償債務(wù)的情況下，可以直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，法律認(rèn)定，只要債權(quán)人在約定的保證期間向保證人行使權(quán)利的，保證人的責(zé)任就不能免除。

　　5.保證合同的訴訟時(shí)效

　　(1)一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為一般保證人(保證期間為2010年1月1日一6月30日)。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)首先對(duì)債務(wù)人A提起訴訟。假設(shè)8銀行于2010年4月1日對(duì)A提起訴訟，人民法院判決書(shū)的生效時(shí)間為2010年6月1日，則B銀行可以在2012年6月1日前對(duì)保證人C提起訴訟(訴訟時(shí)效期間從2010年6月1日開(kāi)始計(jì)算，期間為2年)。

　　(2)連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，C企業(yè)作為連帶保證人(保證期間為2010年1月1日一6月30日)。如果A企業(yè)到期不能還本付息，則B銀行可以在保證期間內(nèi)直接要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任。假設(shè)B銀行于2010年4月1日要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，遭到C的拒絕，則B銀行可以在2012年4月1日前對(duì)保證人C提起訴訟(保證的訴訟時(shí)效從2010年4月1日開(kāi)始計(jì)算，期間為2年)。

　　(3)保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。

　　(4)一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

　　表5.5 保證的訴訟時(shí)效中止與中斷

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