2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(2)

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個(gè)成員組成(國(guó)有獨(dú)資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上均相互獨(dú)立。法人成員有參與法人機(jī)關(guān)(股東大會(huì))等權(quán)利。

　　需要明確的是：外國(guó)法人分類(lèi)中的財(cái)團(tuán)法人沒(méi)有法人成員。

　　8.法人與職能機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)

　　相同點(diǎn)：分支機(jī)構(gòu)和職能機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

　　(1).分支機(jī)構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營(yíng)業(yè)活動(dòng)的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機(jī)構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機(jī)構(gòu)，常見(jiàn)的有企業(yè)法人的科(室〕、車(chē)間等，如財(cái)務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

　　(3).二者區(qū)別在于：

　　A、分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)，具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體資格。

　　B、職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動(dòng)統(tǒng)歸無(wú)效，如《擔(dān)保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機(jī)構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無(wú)效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任均獨(dú)立于其控股股東母公司，為一獨(dú)立企業(yè)法人，但分公司不是獨(dú)立企業(yè)法人。

　　9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

　　設(shè)立活動(dòng)+設(shè)立登記(生效要件)=法人成立(同時(shí)獲得營(yíng)業(yè)資格和法人資格)

　　在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)

　　設(shè)立中法人的營(yíng)業(yè)行為無(wú)效，各個(gè)設(shè)立人的承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任(視為合伙關(guān)系)

　　法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受(同一體說(shuō));

　　法人如果沒(méi)有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　由于設(shè)立人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經(jīng)生效)+登記(對(duì)抗要件)=對(duì)抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對(duì)抗要件，而非生效要件

　　分立的種類(lèi)

　�、貯→A、B;(派生分立)

　�、贏→B、C;(新設(shè)分立)

　　合并的種類(lèi)

　�、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　�、贏、B→C(新設(shè)合并);

　　分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)有人承擔(dān)

　　(3)終止與注銷(xiāo)：清算法人與清算組織

　　終止事由出現(xiàn)+清算(必經(jīng)程序)+注銷(xiāo)登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒(méi)有辦注銷(xiāo)登記，營(yíng)業(yè)資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動(dòng)，但不能繼續(xù)營(yíng)業(yè)(營(yíng)業(yè)資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯(lián)營(yíng)(考試一般不會(huì)考，是已經(jīng)名存實(shí)亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯(lián)營(yíng)一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損―――在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回投資及固定利潤(rùn)的條款。其效力為：

　�、僭摋l款無(wú)效;

　�、诼�(lián)營(yíng)體虧損時(shí)保底方已取回的固定利潤(rùn)應(yīng)退回;

　�、墼摋l款無(wú)軟不影響聯(lián)營(yíng)合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸

　�、僭摋l款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營(yíng)管理也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不論虧盈均按期回收固定利潤(rùn)。

　�、谠摋l款屬《民法通則》第58條第(七)項(xiàng)及《合同法》第52條第(三)項(xiàng)所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對(duì)無(wú)效”

　　③不僅該條款無(wú)效，而且整個(gè)’‘聯(lián)營(yíng)合同”均歸無(wú)效。因?yàn)槁?lián)營(yíng)是假，借貸是真。非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來(lái)為我國(guó)法所不允許。

　�、芫唧w處理有3點(diǎn)：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒(méi)收;

　　C、對(duì)另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款;

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