三、案例分析題(本題型共4小題55分。第1小題l2分，第2小題13分，第3小題13分，第4小題17分。其中第二道題可以選用中文或英文解答，如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分。本題型最高得分為60分。)

　　39 甲公司和乙公司雙方簽訂買賣合同，甲公司向乙公司購(gòu)入價(jià)值100萬(wàn)元的貨物用于試制新產(chǎn)品，承諾3個(gè)月后付款，雙方未對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作出其他約定。甲公司應(yīng)乙公司的要求，

　　請(qǐng)A公司和B公司作擔(dān)保人。其中，A公司以自有的一套加工設(shè)備提供抵押擔(dān)保，B公司提供保證擔(dān)保。

　　乙公司向甲公司按期供貨后，甲公司為籌集資金，將購(gòu)入的該批貨物作為抵押物，向銀行貸款50萬(wàn)元，并辦理了抵押登記手續(xù)。幾天后，甲公司又將已經(jīng)用于抵押的一部分貨物以30萬(wàn)元的價(jià)款轉(zhuǎn)讓給丙公司。該轉(zhuǎn)讓合同簽訂時(shí)甲公司沒有經(jīng)銀行同意。由于試制新產(chǎn)品失敗，甲公司在承諾的付款期滿后，未能向乙公司支付所欠的貨款。乙公司要求B公司代為償還。B公司認(rèn)為合同中未注明保證的方式，屬于一般保證。在乙公司就甲公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，自己享有先訴抗辯權(quán)，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，另外，B公司還認(rèn)為自己提供的是保證擔(dān)保，乙公司應(yīng)當(dāng)先就A公司物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　乙還調(diào)查了解到甲公司的以下情況：

　　(1)甲公司是由C、D、E三位股東共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，三位股東各持有1/3的股份。該公司沒有設(shè)立董事會(huì)，由C股東擔(dān)任執(zhí)行董事兼監(jiān)事，D股東擔(dān)任總經(jīng)理兼公司法定代表人。

　　(2)對(duì)甲公司將其用于抵押的設(shè)備在抵押期內(nèi)又轉(zhuǎn)讓的做法，E股東認(rèn)為不合法。E股東曾提議召開臨時(shí)股東會(huì)討論解聘C的職務(wù)，但由于C股東和D股東拒絕未能召開。

　　(3)D股東曾私自將公司的部分資產(chǎn)為其親友貸款作抵押，給甲公司造成損失10萬(wàn)元。

　　要求：請(qǐng)根據(jù)上述資料，回答下列問題。

　　(1)甲公司將購(gòu)入后尚未付款的貨物用于抵押擔(dān)保是否合法?并說明理由。

　　(2)甲公司將抵押的貨物轉(zhuǎn)讓給丙公司的行為是否有效?并說明理由。

　　(3)B公司的兩個(gè)理由是否成立?并分別說明理由。

　　(4)甲公司設(shè)立時(shí)，哪些方面不符合公司規(guī)定?并說明理由。

　　(5)E股東提議召開臨時(shí)股東會(huì)是否合法?并說明理由。

　　(6)D股東給公司造成的損失應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)抵押擔(dān)保合法。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。所以，甲公司擁有該批貨物的所有權(quán)，可以將其進(jìn)行抵押擔(dān)保。

　　(2)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。根據(jù)規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。因此抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓生效是以抵押權(quán)人的同意為條件的。

　　(3)①B公司的第一個(gè)理由不成立。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，故B公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，不享有先訴抗辯權(quán)。

　�、贐公司的第二個(gè)理由不成立。根據(jù)規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(4)甲公司設(shè)立時(shí)，由C股東擔(dān)任執(zhí)行董事同時(shí)兼任監(jiān)事不合法。根據(jù)規(guī)定，公司的董事、高級(jí)管理人員不得兼任公司監(jiān)事。

　　(5)E股東提議召開臨時(shí)股東會(huì)合法。根據(jù)規(guī)定，有限責(zé)任公司中，持有公司1/10以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事提議可以召開臨時(shí)股東會(huì)。E股東持有公司l/3的股份，除公司章程另有規(guī)定，則享有1/3的表決權(quán)，有權(quán)提議召開臨時(shí)股東會(huì)。

　　(6)損失應(yīng)由D股東賠償。D股東的行為違反了公司法關(guān)于“公司董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事同意，將公司資金借貸給他人或是以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)�！钡囊�(guī)定，由此給公司造成損失，應(yīng)對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。

　　40 甲股份有限公司因經(jīng)營(yíng)管理不善，無(wú)力償還到期債務(wù)，該公司的債權(quán)人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。法院于6月15日通知甲公司，甲公司認(rèn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》不適用于股份有限公司，提出異議。法院于6月23日裁定受理該破產(chǎn)申請(qǐng)，同時(shí)指定B律師事務(wù)所作為管理人。管理人對(duì)甲公司的債務(wù)情況整理如下：

　　(1)甲公司全部債務(wù)共15800萬(wàn)元，其中包括管理人于8月3日解除甲公司與丁公司的合同，給丁公司造成損失230萬(wàn)元。另知，甲公司與丁公司簽訂合同中約定違約金為合同金額價(jià)款的5%。

　　(2)乙公司提出，甲公司現(xiàn)有資產(chǎn)中價(jià)值90萬(wàn)元的設(shè)備是乙公司出租給甲公司的，所有權(quán)屬于乙公司，并提供了租賃合同。后經(jīng)管理人查明，該設(shè)備已由債務(wù)人甲企業(yè)在當(dāng)年3月1日轉(zhuǎn)讓給A公司，A公司對(duì)此設(shè)備為甲公司租賃而來并不知情，A公司當(dāng)時(shí)依照買賣合同約定支付了設(shè)備價(jià)款100萬(wàn)元并取得了該設(shè)備。

　　(3)丙公司提出以貨款抵銷欠付甲公司的勞務(wù)費(fèi)。經(jīng)管理人查明，此前丙公司欠甲公司15萬(wàn)元的勞務(wù)費(fèi)一直沒有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大筆到期債務(wù)無(wú)力清償后，遂向甲公司轉(zhuǎn)讓15萬(wàn)元貨物。

　　(4)除上述債務(wù)外，還發(fā)生訴訟費(fèi)80萬(wàn)元、管理人員報(bào)酬60萬(wàn)元、注冊(cè)會(huì)計(jì)師清算費(fèi)用50萬(wàn)元、評(píng)估費(fèi)20萬(wàn)元、為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的職工工資28萬(wàn)元。法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，戊公司有充分證據(jù)證明甲公司對(duì)戊公司不當(dāng)?shù)美?2萬(wàn)元，要求返還給戊公司。

　　(5)甲公司注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，但到破產(chǎn)申請(qǐng)受理日，甲公司的某股東尚差200萬(wàn)元的出資未繳足，該股東有補(bǔ)足股本的能力。

　　要求：根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法律制度的規(guī)定，分析回答下列問題。

　　(1)甲公司的破產(chǎn)申請(qǐng)人、法院受理時(shí)間、甲公司提出異議的理由、管理人的產(chǎn)生是否合法?并分別說明理由。

　　(2)管理人解除合同，給丁公司造成損失230萬(wàn)元和合同約定違約金應(yīng)如何清償?并說明理由。

　　(3)甲公司破產(chǎn)前租用乙公司的設(shè)備，是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?如果未被甲公司轉(zhuǎn)讓，應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　(4)A公司是否可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)?并說明理由。

　　(5)乙公司對(duì)該設(shè)備損失形成的債權(quán)應(yīng)如何清償?并說明理由。

　　(6)丙公司提出以貨款抵銷欠付勞務(wù)費(fèi)的要求是否合法?并說明理由。

　　(7)甲公司的股東未繳足的出資應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　(8)哪些屬于破產(chǎn)費(fèi)用?哪些屬于共益?zhèn)鶆?wù)?如何清償?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)①甲公司破產(chǎn)申請(qǐng)人合法。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以向法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或破產(chǎn)清償申請(qǐng)。

　�、诜ㄔ菏芾頃r(shí)間合法。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)的，法院自收到申請(qǐng)之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人，債務(wù)人有異議的，應(yīng)于7日內(nèi)提出，法院自異議期滿之日起10日裁定是否受理。

　　⑧甲公司提出異議的理由不合法。根據(jù)規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》清理債務(wù)。股份公司屬于企業(yè)法人。

　�、芄芾砣说漠a(chǎn)生合法。根據(jù)規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)同時(shí)指定管理人。管理人可以由會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等擔(dān)任。

　　(2)丁公司應(yīng)以實(shí)際損失的230萬(wàn)元申報(bào)債權(quán)，合同違約金不予以申報(bào)清償。根據(jù)規(guī)定，管理人或者債務(wù)人依照破產(chǎn)法規(guī)定解除雙方均未履行完畢的合同，對(duì)方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)，以實(shí)際損失為限，違約金不得作為破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)。

　　(3)甲公司破產(chǎn)前租用乙公司的設(shè)備不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，乙公司可以通過管理人取回該租賃財(cái)產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的他人的財(cái)產(chǎn)不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。乙公司作為該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人，可以通過管理人取回。

　　(4)A公司可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)。根據(jù)規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的并且以合理的價(jià)格受讓，轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人的，受讓人取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。本題中，A公司取得該設(shè)備滿足物權(quán)法中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)善意取得的要件，因此可以取得乙公司設(shè)備的所有權(quán)。

　　(5)乙公司對(duì)該設(shè)備損失形成的債權(quán)應(yīng)作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人占有的他人財(cái)產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人依照《物權(quán)法》規(guī)定取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申報(bào)受理前的，原權(quán)利人因財(cái)產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償。本題中，由于該租賃設(shè)備轉(zhuǎn)讓發(fā)生在破產(chǎn)申請(qǐng)受理之前(3月1日)，因此乙公司的損失賠償應(yīng)作為普通債權(quán)申報(bào)清償。

　　(6)丙公司的要求不合法。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的，不得抵銷(丙公司可以就l5萬(wàn)元申報(bào)債權(quán))。

　　(7)甲公司的股東應(yīng)補(bǔ)足未繳納的出資。根據(jù)規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，甲公司的出資人(股東)尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，不受出資期限的限制。補(bǔ)繳的出資作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)(破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn))。

　　(8)①破產(chǎn)費(fèi)用包括：訴訟費(fèi)80萬(wàn)元、管理人報(bào)酬60萬(wàn)元、注冊(cè)會(huì)計(jì)師清算費(fèi)用50萬(wàn)元、評(píng)估費(fèi)20萬(wàn)元，共計(jì)210萬(wàn)元。

　�、诠惨�?zhèn)鶆?wù)包括：為繼續(xù)營(yíng)業(yè)應(yīng)支付的職工工資28萬(wàn)元、債務(wù)人不當(dāng)?shù)美?2萬(wàn)元，共計(jì)50萬(wàn)元。以上破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)先以甲公司資產(chǎn)的變現(xiàn)財(cái)產(chǎn)清償。甲公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，應(yīng)當(dāng)先清償破產(chǎn)費(fèi)用。

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