九、中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度

　　(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本和投資總額

　　1.合營企業(yè)的注冊資本

　　合營企業(yè)的注冊資本是合營各方認(rèn)繳的出資額之和。即：注冊資本=中方出資額+外方出資額。

　　【提示】中外合資經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于公司注冊資本最低限額的要求。

　　(1)出資比例。在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不得低于25%。

　　(2)減資。合營企業(yè)在合營期限內(nèi)，不得減少注冊資本，但因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確實需減少注冊資本的，須經(jīng)審批機關(guān)審批。

　　(3)增資。合營企業(yè)增加注冊資本應(yīng)當(dāng)經(jīng)合營各方協(xié)商一致，并由董事會會議通過，報原審批機關(guān)核準(zhǔn)。

　　(4)增資、減資的程序。出席董事會會議的董事一致通過、審批機關(guān)批準(zhǔn)、修改章程、變更登記。

　　2.合營企業(yè)的投資總額

　　合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。即：投資總額=注冊資本+借入資本。

　　【提示】投資總額中包括注冊資本的資金和一部分借款，一般情況下，外商投資企業(yè)投資總額要比注冊資本大。

　　合營企業(yè)的注冊資本和投資總額之間應(yīng)當(dāng)保持正確、合理的比例關(guān)系。該比例關(guān)系可以用下表表示：

表3.3　合營企業(yè)注冊資本與投資總額的關(guān)系　幣種：美元

　　【提示】合作企業(yè)、外資企業(yè)中注冊資本與投資總額的比例，參照合營企業(yè)的規(guī)定執(zhí)行。

　　3.合營企業(yè)的出資方式

　　(1)外商投資企業(yè)的出資方式是：貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)等。

　　(2)外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不得以人民幣繳付出資。

　　(3)外國合營者作為出資的機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)。

　　(4)只有中國合營者才能以場地使用權(quán)作為出資。

　　(5)合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資提供擔(dān)保。

　　【提示】這句話包括以下5點意思：①不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款作為自己的出資。②不得用以合營企業(yè)名義取得租賃的設(shè)備作為自己的出資;③不得用合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資。④不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)為自己的出資提供擔(dān)保。⑤不得以合營他方(另一方)的財產(chǎn)為自己出資提供擔(dān)保。

　　4.合營企業(yè)合營各方的出資期限【2009年單選題、2011年簡答題】

　　(1)一次繳清出資的，應(yīng)在6個月內(nèi)繳清全部出資;

　　(2)分期繳付出資的，第一次出資應(yīng)不低于總出資額的15%，在3個月內(nèi)繳清。剩余部分出資，則適用《公司法》的規(guī)定，在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起2年內(nèi)繳清。

　　【例題21·單選題】中國甲公司與美國乙公司共同投資設(shè)立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，注冊資本為1200萬美元，合營合同規(guī)定投資者采取分期繳付的出資方式。2009年11月6日，該中外合資經(jīng)營企業(yè)取得工商行政管理機關(guān)當(dāng)日簽發(fā)的營業(yè)執(zhí)照。按照我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定，該合營企業(yè)合營各方繳清第一期出資額的最后期限是(　　)。

　　A.2010年2月6日

　　B.2010年3月6日

　　C.2010年4月6日

　　D.2010年5月6日

　　【答案】A

　　【解析】本題考核中外合資經(jīng)營企業(yè)的出資期限。根據(jù)規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)約定分期繳付出資的，其第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

　　(3)對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益�？毓赏顿Y者在付清全部購買金額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。

　　【例題22·多選題】外國甲公司收購境內(nèi)乙公司部分資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)作為出資于2009年3月1日成立了一家中外合資經(jīng)營企業(yè)。甲公司收購乙公司部分資產(chǎn)的價款為120萬美元。甲公司向乙公司支付價款的下列方式中，不符合規(guī)定的是(　　)。

　　A.甲公司于2009年5月30日向乙公司一次支付120萬美元

　　B.甲公司于2009年5月30日向乙公司支付60萬美元。2010年2月28日支付60萬美元

　　C.甲公司于2010年2月28日向乙公司一次支付120萬美元

　　D.甲公司于2009牟8月30日向乙公司支付80萬美元，2010年8月30日支付40萬美元

　　【答案】BCD

　　【解析】本題考核收購境內(nèi)資產(chǎn)的價款支付期限。根據(jù)規(guī)定，對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。該合營企業(yè)于2009年3月1日成立，甲公司應(yīng)于2009年5月31日前向乙公司支付120萬美元的購買金。因此，A選項是符合規(guī)定的。另外，對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金。B選項和C選項因甲公司在向乙公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付的數(shù)額不足總金額的60%，是不符合規(guī)定的。D選項因不符合應(yīng)在1年內(nèi)付清全部購買金的規(guī)定，也是錯誤的。

　　(4)合營企業(yè)合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資的情況

　　①合營各方均違約

　　合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資的，視同外商投資企業(yè)自動解散，外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動失效。

　�、诤蠣I一方違約，另外一方守約

　　外商投資企業(yè)一方未按期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個月內(nèi)繳付或者繳清出資，逾期仍未繳付或者繳清出資的，視同違約方自動退出外商投資企業(yè)，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經(jīng)濟損失。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期1個月內(nèi)，向原審批機關(guān)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找投資者承擔(dān)違約方在合同中的權(quán)利和義務(wù)。

　　【備考提示】“各方”均違約與“一方”違約，這二者的法律后果不同，要注意區(qū)分。

　　(5)合營企業(yè)的投資者均須按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認(rèn)繳的出資。因特殊情況不能同步繳付的，應(yīng)報原審批機關(guān)批準(zhǔn)，并按實繳出資比例分配收益。

　　【提示】如果投資者同步繳付出資，就按照“認(rèn)繳”出資比例分配收益;如果投資者不能同步繳付出資，就按照“實繳”出資比例分配收益。

　　(6)對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認(rèn)繳的全部出資額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。

　　【提示】控股投資者何時繳清出資，何時取得企業(yè)決策權(quán)。

　　5.合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓

　　合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓，是指在合營企業(yè)中合營一方將其全部或者部分出資額轉(zhuǎn)讓給合營企業(yè)“另一方”或“第三者”。

　　(1)合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓條件

　�、夙毥�(jīng)合營各方同意;

　�、陧毥�(jīng)董事會會議通過;

　�、蹐笤瓕徟鷻C構(gòu)批準(zhǔn)。

　　合營企業(yè)一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。

　　(2)轉(zhuǎn)讓程序

　　申請出資額轉(zhuǎn)讓→合營各方同意→董事會審查決定→報告審批機構(gòu)批準(zhǔn)→辦理變更登記手續(xù)

　　表3.4 各類企業(yè)出資額轉(zhuǎn)讓的比較

　　(二)中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式

　　中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。

　　【鏈接1】具備法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司，不具備法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。因此，在合作企業(yè)董事會的特別決議中包括“變更組織形式”，而合營企業(yè)董事會的特別決議中則沒有這一項。因為合營企業(yè)只能是有限責(zé)任公司，不能“變更組織形式”。

　　【鏈接2】外資企業(yè)的組織形式一般為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。

　　(三)中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)

　　1.董事會【★2011年簡答題】

　　(1)董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)。董事會由董事長、副董事長及其董事組成，其成員不得少于3人。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生。一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事的任期為4年，可以連任。

　　【總結(jié)：董事長的產(chǎn)生方式】

　�、儆邢挢�(zé)任公司：有限責(zé)任公司董事長和副董事長的產(chǎn)生方式由公司章程規(guī)定。

　�、诠煞萦邢薰荆河啥聲w董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

　　③國有獨資公司：董事長和副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定。

　　④中外合作經(jīng)營企業(yè)：由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔(dān)任董事長的，另一方擔(dān)任副董事長。

　　【鏈接1】有限責(zé)任公司、股份有限公司董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。

　　【鏈接2】中外合作經(jīng)營企業(yè)董事每屆任期不得超過3年。

　　(2)董事會的職權(quán)【★2008年多選題】

　�、賹徸h企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動工資計劃、停業(yè);

　�、诳偨�(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師的任命或者聘請及其職權(quán)和待遇。

　　【提示】中外合資經(jīng)營企業(yè)董事會職權(quán)還包括特別決議事項和出資額轉(zhuǎn)讓等事項的審議。

　　(3)董事會會議制度

　�、俣聲䲡h由董事長召集并主持，董事長不能召集和主持時，可以由董事長委托副董事長或者其他董事召集并主持董事會會議。

　　②董事會會議每年至少召開1次。

　　【鏈接1】股份有限公司董事會每年至少召開2次。監(jiān)事會每6個月召開一次會議。

　　【鏈接2】中外合作經(jīng)營企業(yè)董事會每年至少召開1次。

　�、劢�(jīng)1/3以上的董事提議，可以由董事長召開董事會臨時會議。

　　【總結(jié)：臨時會議的召開條件】

　�、儆邢挢�(zé)任公司臨時股東會。代表1/10以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議。

　�、诠煞萦邢薰九R時股東大會。董事人數(shù)不足法定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的2/3時;公司未彌補的虧損達實收股本總額1/3時;單獨或者合計持有公司1/10以上股份的股東請求時;董事會認(rèn)為必要時;監(jiān)事會提議召開時。.

　�、酃煞萦邢薰径聲呐R時會議。代表1/10以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事或者監(jiān)事會提議。

　　(4)董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席。

　　(5)董事會會議的表決。下列事項必須經(jīng)出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：合營企業(yè)章程的修改;合營企業(yè)的終止、解散;合營企業(yè)注冊資本的增加、減少;合營企業(yè)的合并、分立。

　　【提示】此項規(guī)定應(yīng)與合作企業(yè)以及有限責(zé)任

　　公司、股份有限公司的相關(guān)規(guī)定予以比較區(qū)別，見表3.6—3.11。

　　【例題23·多選題】根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于合營企業(yè)董事會職權(quán)的有(　　)。

　　A.決定是否同意合營一方將其部分出資額轉(zhuǎn)讓給第三者

　　B.決定是否解聘合營企業(yè)副總經(jīng)理

　　C.決定合營企業(yè)發(fā)展規(guī)劃

　　D.決定合營企業(yè)的分立方案【答案】ABCD

　　【解析】本題考核合營企業(yè)董事會的職權(quán)。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)董事會會議通過后，報原審批機關(guān)批準(zhǔn)。因此選項A是正確的;董事會的職權(quán)是按合營企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動工資計劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權(quán)和待遇等。因此選項B、C是符合規(guī)定的;合營企業(yè)董事會可以對合并和分立的事項作出決議，因此選項D是正確的。

　　2.經(jīng)營管理機構(gòu)【★2009年單選題】

　　經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作�？偨�(jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會聘請，可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。經(jīng)董事會聘請，董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理或者其他高級管理職務(wù)。

　　(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算

　　1.合營企業(yè)的合營期限

　　(1)下列行業(yè)必須約定合營期限：

　�、俜⻊�(wù)性行業(yè);

　�、趶氖峦恋亻_發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的;

　�、蹚氖沦Y源勘查開發(fā)的;

　�、車乙�(guī)定限制投資項目的;

　�、輫移渌�、法規(guī)規(guī)定需要約定合營期限的。

　　【備考提示】必須約定合營期限的情況：“限制投資和勘探，土地服務(wù)房地產(chǎn)”。

　　(2)約定合營期限的合營企業(yè)，合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)當(dāng)在距合營期限屆滿6個月前向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起1個月內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

　　【總結(jié)：合營企業(yè)須經(jīng)審批的事項】

　　(1)注冊資本

　�、俸蠣I企業(yè)增加注冊資本的，報經(jīng)原審批機關(guān)核準(zhǔn)。

　�、诤蠣I企業(yè)減少注冊資本，須經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)。

　　(2)出資

　�、俸蠣I企業(yè)的投資者因特殊情況不能同步繳付出資的，應(yīng)報原審批機關(guān)的批準(zhǔn)。

　　②通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立合營企業(yè)的外國投資者，對于收購價款需要延長支付者，須經(jīng)過審批機關(guān)批準(zhǔn)。

　�、酆蠣I企業(yè)出資額轉(zhuǎn)讓，應(yīng)報審批機關(guān)批準(zhǔn)。④合營各方同意延長合營期限，需要經(jīng)過審批機關(guān)的批準(zhǔn)。

　　2.合營企業(yè)的解散【★2009年多選題】

　　合營企業(yè)在下列情況下解散：

　�、俸蠣I期限屆滿;

　�、谄髽I(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營;

　　③合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，無法繼續(xù)經(jīng)營;

　�、芤蜃匀粸�(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴(yán)重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營;

　　⑤合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的，又無發(fā)展前途。

　　3.合營企業(yè)的清算

　　合營企業(yè)清算委員會的成員應(yīng)當(dāng)在合營企業(yè)的董事中選任。董事不能擔(dān)任時，合營企業(yè)可以聘請中國的注冊會計師、律師擔(dān)任。

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