第三節(jié) 法律行為和代理

　　今年新增內(nèi)容，要求重點(diǎn)掌握。學(xué)習(xí)時(shí)注意，這節(jié)的很多原理不僅在這一章適用，在合同法的內(nèi)容也完全適用。

　　一、法律行為

　　(一)概念及特征

　　法律行為是指公民和法人以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民事法律效力的合法行為。

　　其特征為：(多選)

　　1、目的：達(dá)到一定的法律后果。

　　2、意思表示是法律行為的要素。

　　3、合法。

　　(二)法律行為的分類

　　不同標(biāo)準(zhǔn)下的分類互為干擾出現(xiàn)在選擇題中。注意區(qū)分

　　1、單方行為和多方行為：是按法律行為的成立需要幾個(gè)方面的意思表示來(lái)劃分的。比較典型的單方法律行為包括債務(wù)免除、委托代理的撤銷、無(wú)權(quán)代理的追認(rèn)等。

　　2、有償行為和無(wú)償行為：贈(zèng)與是最為典型的無(wú)償法律行為。

　　3、要式行為和不要式行為：要式法律行為是指法律規(guī)定必須采用一定的形式或履行一定的程序才能成立的法律行為。否則為不要式行為。具體體現(xiàn)在合同法中就是要式合同與不要式合同。《合同法》規(guī)定，融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，這幾類合同即為要式合同。

　　4、主行為和從行為：按法律行為之間的依存關(guān)系分類的。如甲與乙之間簽訂了一份借款合同，并由丙提供擔(dān)保，簽訂借款合同的就是主合同，簽訂的擔(dān)保合同就是從合同。從合同的存在依賴主合同的存在，如果甲乙之間的借款合同不存在，就不會(huì)有乙與丙之間的擔(dān)保合同。

　　5、除以上分類外，法律行為還可分為諾成行為和實(shí)踐行為、單方行為和多方行為等等。諾成行為和實(shí)踐行為的分類標(biāo)準(zhǔn)為該行為的成立是否交付標(biāo)的物。如諾成合同和實(shí)踐合同。定金合同是典型的實(shí)踐合同，類似的還有質(zhì)押合同、自然人之間的借款合同。(實(shí)踐合同的分類多項(xiàng)選擇題)

　　(三)法律行為有效的要件

　　包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。

　　法律行為的成立可以采用書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。合同的成立方式也適用這些原理。

　　書(shū)面形式分為一般書(shū)面形式和特殊書(shū)面形式。特殊書(shū)面形式可以是公證的形式、見(jiàn)證的形式及登記、公告、審核批準(zhǔn)的形式。例如經(jīng)過(guò)公證的遺囑比未經(jīng)過(guò)公證的遺囑有較強(qiáng)的法律效力。書(shū)面形式優(yōu)于口頭形式，特殊書(shū)面形式優(yōu)于一般書(shū)面形式。

　　其他形式指視聽(tīng)資料和推定默視形式。例如甲與乙簽訂房屋租賃合同，租期為1年，從2006年1月1日至2006年12月31日，月租金1000元。合同到期時(shí)，雙方未續(xù)簽合同且未作任何表示。2007年1月份，乙向甲交付房租1000元，甲接受。這時(shí)法律就認(rèn)為雙方以默視的方式推定為原合同繼續(xù)有效。以推定默視方式產(chǎn)生的合同，屬于不定期合同。

　　實(shí)質(zhì)要件包括：

　　1、行為人有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所為的行為(或合同)是純利的行為(或合同)，行為有效。(單選題或判斷題)

　　2、意思表示真實(shí)：行為人故意作出不真實(shí)的意思表示，行為人自己無(wú)權(quán)主張?jiān)撔袨闊o(wú)效，善意第三人可以主張無(wú)效;行為人在存在重大誤解的情況下作出了不真實(shí)的意思表示，行為人有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。(判斷題)

　　3、不違反法律或社會(huì)公共利益

　　(四)附條件、附期限的法律行為

　　1、附條件、附期限的行為的成立，不等于行為的生效。

　　例如王某與甲簽訂贈(zèng)與合同，規(guī)定如果王某生前甲盡了贍養(yǎng)義務(wù)，在王某死亡后將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送甲。這是附條件的合同，只有條件成就時(shí)，合同才生效。附解除條件的合同，條件成就，合同失效。

　　當(dāng)事人故意促成條件成就的，視為條件不成就;當(dāng)事人故意阻止條件成就的，視為條件已成就。

　　所附的條件必須是法律事實(shí)，且滿足以下幾個(gè)條件：

　　(1)將來(lái)發(fā)生的事實(shí)

　　(2)不確定的事實(shí)

　　(3)當(dāng)事人可以任意選擇事實(shí)

　　(4)合法且不與行為內(nèi)容相矛盾的事實(shí)

　　附期限的法律行為，法律規(guī)定期限屆至，行為生效。

　　例如王某與甲簽訂房產(chǎn)出售合同，規(guī)定3個(gè)月后合同生效。

　　附解除期限的法律行為，期限屆至，行為失效。

　　附條件和附期限的判斷標(biāo)準(zhǔn)：

　　附的期限是必然到來(lái)的事實(shí)，附的條件不是必然到來(lái)的事實(shí)。例如王某與兒子約定，在兒子考上大學(xué)后買(mǎi)一臺(tái)筆記本電腦作為禮物，這就是附條件的法律行為;再如王某與果農(nóng)簽訂水果收購(gòu)合同，約定在水果成熟時(shí)由王某來(lái)收購(gòu)，這就是附期限的法律行為。

　　(五)無(wú)效的民事法律行為

　　無(wú)效的民事法律行為是指欠缺有效要件的法律行為。

　　在各種無(wú)效民事行中需要注意以下幾種：

　　1、以合法形式非法目的的民事行為

　　2、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為。這是《民法通則》的規(guī)定。學(xué)習(xí)這一考點(diǎn)時(shí)，要與無(wú)效合同的知識(shí)點(diǎn)對(duì)比學(xué)習(xí)。按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的合同，屬于可撤銷合同。

　　無(wú)效的民事行為自開(kāi)始時(shí)就不發(fā)生法律效力。

　　無(wú)效民事行為的法律后果：

　　1、恢復(fù)原狀：標(biāo)的物的原物必須存在。

　　2、賠償損失：如果標(biāo)的物在第三人且第三人合法取得，只能采取賠償損失方式處理。

　　3、收歸國(guó)家或集體或返還第三人：非法取得標(biāo)的物的情況下采取這種處理方式。

　　(六)可變更、可撤銷的法律行為(注意選擇題和判斷題，有時(shí)候可能會(huì)非常容易混，還是需要用定義進(jìn)行判斷)

　　可撤銷的法律行為在未撤銷前，是有法律效力的。撤銷后，與無(wú)效民事行為的效力一樣：即從一開(kāi)始就不產(chǎn)生法律效力。

　　撤銷權(quán)必須由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使，是否行使取決于撤銷權(quán)人的意志。

　　撤銷權(quán)的期限為一年。

　　注意：可撤銷行為未撤銷前是有效的，在被撤銷后與無(wú)效行為相同，即自始無(wú)效。

　　根據(jù)《民法通則》規(guī)定，當(dāng)事人撤銷權(quán)行使的期限為一年。起算點(diǎn)是行為成立之日起開(kāi)始計(jì)算;而根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人撤銷權(quán)行使的期限也是一年，但起算點(diǎn)是自知道或應(yīng)當(dāng)知道時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

　　根據(jù)《民法通則》規(guī)定，可變更、可撤銷的民事行為分為兩類：即重大誤解及顯失公平的民事行為，屬于可變更、可撤銷民事行為;而根據(jù)《合同法》規(guī)定，可變更、可撤銷的合同分為三類：重大誤解、顯失公平及欺詐、脅迫或乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思表示的情況下簽訂的合同。

　　考試中可以直接以這部分內(nèi)容出選擇題。

　　二、代理(新增內(nèi)容)

　　(一)代理的概念及特征

　　符合規(guī)定的代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人及第三人。代理人以被代理人的名義與第三人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，責(zé)任由被代理人承擔(dān)。

　　必須由本人親自實(shí)施的行為，不適用代理。比如立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。

　　考試題往往考查兩個(gè)方面：代理的不同種類及不同種類的代理產(chǎn)生的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)。

　　代理分為：委托代理、指定代理和法定代理。

　　根據(jù)代理的責(zé)任的承擔(dān)者不同分為：有權(quán)代理，通常是有效的;無(wú)權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止仍以被代理人名義從事的代理，其效力有待被代理人追認(rèn)，期限為一個(gè)月;以雙重名義、雙重身份進(jìn)行代理，是代理權(quán)的濫用，是無(wú)效的。

　　正常的代理要求代理人以被代理人的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，雙重名義或雙重身份代理就是代理人以被代理人的名義與自己從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。比較典型的就是同一代理人代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事活動(dòng);或代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。

　　代理人濫用代理權(quán)給被代理人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　在無(wú)權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止的情況下，代理人以被代理人名義進(jìn)行了活動(dòng)，經(jīng)過(guò)被代理人追認(rèn)，則成為有權(quán)代理，發(fā)生法律效力。未經(jīng)被代理人追認(rèn)，不構(gòu)成有權(quán)代理，如果第三人不存在過(guò)錯(cuò)，則由代理人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;如果第三人存在過(guò)錯(cuò)，由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　這些條款看文字是比較繞的，結(jié)合下面這個(gè)例子進(jìn)行掌握。

　　例如：王某是某商場(chǎng)采購(gòu)員，商場(chǎng)授權(quán)其采購(gòu)一批單冷空調(diào)。而王某采購(gòu)一批羽絨被，屬于無(wú)權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止而進(jìn)行的代理行為，其效力有待于商場(chǎng)追認(rèn)。經(jīng)追認(rèn)，發(fā)生法律效力，責(zé)任由商場(chǎng)承擔(dān);未經(jīng)追認(rèn)，責(zé)任由代理人自己承擔(dān)。如果王某與羽絨被廠商商定，在交易成功后給王某回扣，那么這種情況就屬于代理人與被代理人惡意串通，損害的被代理人的利益，法律規(guī)定代理人王某與第三人(羽絨被廠)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　假如王某是一建筑公司業(yè)務(wù)員，公司授權(quán)其為公司采購(gòu)一批建筑材料，要求單價(jià)不超過(guò)三萬(wàn)元，但公司經(jīng)理并沒(méi)有明確采購(gòu)何種建材，這屬于委托代理授權(quán)不明。在這種情況下，被代理人要向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　注意濫用代理權(quán)的情形包括哪些，可能在多選題中出現(xiàn)。無(wú)權(quán)代理的法律后果的不同情況，可以考查判斷題。

　　如果被代理人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示，視為同意，責(zé)任由被代理人承擔(dān)。

　　代理人為了維護(hù)被代理人的利益，在緊急的情況下實(shí)施了超越代理權(quán)的民事法律行為，認(rèn)定為有效代理。

　　無(wú)權(quán)代理人的行為在客觀上使善意的第三人有理由相信其有代理權(quán)，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理行為的法律責(zé)任。在法律上稱為表見(jiàn)代理。例如王某持甲廠的介紹信及蓋章的合同與乙簽了合同，在此情況下，乙方有理由相信王某有代理權(quán)。而實(shí)際上王某的介紹信與蓋章的合同并不是甲廠授權(quán)其持有的，善意第三人有理由認(rèn)為其有代理權(quán)，這就是表見(jiàn)代理。表見(jiàn)代理應(yīng)當(dāng)有效，其責(zé)任由被代理人承擔(dān)。

　　表見(jiàn)代理包括：被代理人向第三人表示已將代理權(quán)授予他人而實(shí)際并未授予、被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件交給他人且他人以該證明文件使第三人相信其有代理權(quán)并與其進(jìn)行法律行為、代理授權(quán)不明、代理違背被代理人的意思或者超越代理權(quán)限，第三人無(wú)過(guò)失的相信其有代理權(quán)而與之進(jìn)行法律行為、代理關(guān)系終止后未采取必要措施而使第三人仍然相信其有代理權(quán)，并與之進(jìn)行法律行為。

　　考生在做綜合題時(shí)如何區(qū)分這幾種代理行為呢?無(wú)權(quán)、越權(quán)或終止，效力待定的代理，是沒(méi)有任何大前提的，效力要看有權(quán)人是否追認(rèn)。而表見(jiàn)代理是有個(gè)大前提，第三人或相對(duì)人相信其有權(quán)而實(shí)際其無(wú)權(quán)、越權(quán)或代理權(quán)終止仍然進(jìn)行代理行為。注意關(guān)鍵詞對(duì)方或第三人“有理由相信”其有代理權(quán)，就屬于表見(jiàn)代理，當(dāng)然有效。否則就屬于效力待定的合同有待追認(rèn)。

　　代理關(guān)系的終止：

　　教材中分別給出了委托代理、法定代理和指定代理終止的不同情形，這些內(nèi)容在考試中可能互為干擾出題。終止的理由可以理解為：代理人不想繼續(xù)代理、想繼續(xù)代理但不能代理及被代理人撤銷代理。

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