第3部分

　　五、會議制度(重點)

　　所有組織法都涉及會議制度的內(nèi)容，考生要從以下幾方面比較一下會議制度的內(nèi)容：

　　1、會議召開的條件。

　　2、會議召開的頻率。

　　3、臨時會議召開的條件。

　　4、特別決議通過的方式。

　　5、哪些決議屬于特別決議。

　　有限責任公司涉及股東會、董事會、監(jiān)事會;股份有限公司涉及創(chuàng)立大會、股東大會、董事會、監(jiān)事會;合資和合作企業(yè)都涉及董事會;破產(chǎn)法主要涉及債權(quán)人會議。

　　(一)會議召開的條件

　　在股份有限公司中，董事會要求過半數(shù)董事出席才能召開;創(chuàng)立大會需要代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席才能召開。

　　合資、合作企業(yè)董事會需要代表2/3以上的董事出席才能召開。

　　(二)會議召開的頻率

　　合營、合作企業(yè)、有限責任公司的監(jiān)事會，每年至少召開一次;股份有限公司的監(jiān)事會每六個月至少召開一次。

　　(三)臨時股東會召開的條件

　　有限責任公司臨時股東會的召開：代表1/10以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事會或監(jiān)事提議可以召開。

　　股份有限公司臨時董事會的召開：同上。

　　股份有限公司臨時股東大會的召開：

　　1、董事人數(shù)不足法定人數(shù)、不足公司章程規(guī)定人數(shù)2/3時

　　2、公司未彌補虧損達股本總額1/3時

　　3、持有公司股權(quán)達10%以上的股東請求召開

　　4、董事會認為必要

　　5、監(jiān)事會提議召開

　　債權(quán)人臨時會議召開的條件：

　　管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額1/4以上的債權(quán)人或人民法院認為必要時召開。

　　(四)特別決議通過方式

　　有限責任公司股東會的特別決議包括：

　　1、增加、減少注冊資本。

　　2、合并、分立、解散。

　　3、變更公司形式、修改公司章程。

　　通過方式為：代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。

　　股份有限公司股東大會的特別決議與有限責任公司股東會特別決議的內(nèi)容完全一致，但在決議通過方式上有所不同：

　　由出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

　　(五)特別決議事項包括的內(nèi)容

　　合營企業(yè)中，需要合營企業(yè)董事會以特別決議方式通過的事項包括：

　　修改公司章程;合并、分立、解散;公司注冊資本的增加、減少。通過方式：由出席董事會會議的董事一致通過。

　　合作企業(yè)中需要由董事會特別決議通過的事項有：

　　修改合作企業(yè)章程;注冊資本的增加、減少;合并、分立、解散;變更組織形式;資產(chǎn)抵押。通過方式：由出席董事會會議的董事一致通過。

　　債權(quán)人會議通過和解協(xié)議必須以特別決議方式通過，通過方式：由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的2/3以上。

　　債權(quán)人會議通過重整計劃草案必須以特別決議方式通過，通過方式：由出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意，且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的2/3以上。部分表決組通過重整計劃，管理人或債權(quán)人會議可以同未通過計劃的組協(xié)商，由該表決組再表決一次。

　　有限責任公司、股份有限公司、國有獨資公司、合營、合作企業(yè)特別決議事項都包括：

　　1、增加、減少注冊資本。

　　2、修改公司章程。

　　3、合并、分立和解散。

　　國有獨資公司發(fā)行債券;有限責任公司、股份有限公司、合作企業(yè)變更組織形式也是由特別決議通過的事項。合作企業(yè)資產(chǎn)抵押需要以特別決議通過。

　　有限責任公司、股份有限公司、合資、合作企業(yè)都涉及董事會，那么這些企業(yè)的董事會有哪些區(qū)別?

　　首先，在董事會的性質(zhì)上，股份公司的董事會是股東大會的執(zhí)行機構(gòu)。合營、合作企業(yè)的董事會是權(quán)利機構(gòu)。

　　其次，從人數(shù)構(gòu)成上，股份有限公司的董事會由5-19名董事組成。合營、合作企業(yè)的董事會不少于3人。

　　再次、在董事長的產(chǎn)生上，股份有限公司的董事長由董事會全體董事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。合營企業(yè)的董事長由合營各方協(xié)商確定，或由董事會選舉產(chǎn)生;一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。合作企業(yè)的董事長的產(chǎn)生方法由章程規(guī)定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。

　　第四、從會議召開的頻率上看，股份有限公司的董事會每年至少召開兩次。合營、合作企業(yè)的董事會每年至少召開一次。

　　第五、從董事的任期上看，有限責任公司董事的任期為3年。合營企業(yè)董事的任期為4年，合作企業(yè)的董事的任期與股份公司相同，為3年。

　　第六、在會議召開的條件上，股份有限公司董事會的董事過半數(shù)出席才能舉行。合營、合作企業(yè)需要2/3以上的董事出席方能舉行。

　　第七、在董事會的議事規(guī)則上，董事不能親自出席會議時，股份有限公司的董事只能書面委托其他董事代為出席。合營、合作企業(yè)都可以委托非董事代為出席。

　　第八、在董事會決議上，股份有限公司要求全體董事過半數(shù)通過。合營、合作企業(yè)特別決議由出席會議的董事一致通過。

　　六、擔保

　　在我國，《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《公司法》、《破產(chǎn)法》、《合同法》都涉及擔保。

　　《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定，個人獨資企業(yè)的受托人不得擅自以企業(yè)的財產(chǎn)提供擔保。在《合伙企業(yè)法》中規(guī)定，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的普通合伙人以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保的，必須經(jīng)全體合伙人一致同意。《合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備作為自己的出資;也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資做擔保。《破產(chǎn)法》中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)為他人擔任保證人的，保證責任不因其被宣告破產(chǎn)而免除�！豆�司法》規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司的財產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔保。董事、經(jīng)理違反規(guī)定，以公司財產(chǎn)為他人個人債務(wù)提供擔保的，責令取消擔保，并將收益收歸公司所有。

　　《公司法》規(guī)定，公司章程對擔�？傤~及單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不能超過規(guī)定的限額。公司為他人或其他企業(yè)提供擔保，按照公司章程規(guī)定，應該由董事會或股東大會、股東會作出決議。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，必須由股東大會、股東會作決議，接受擔保的股東或?qū)嶋H控制人不得參與表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

　　《合同法》關(guān)于保證責任的規(guī)定包括：

　　1、當事人對保證擔保的范圍沒有明確約定或約定不明確的，保證人應該對全部債務(wù)(包括主債權(quán)、利息、違約金、賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用)承擔責任。

　　2、同一債權(quán)，既有保證又有物的擔保，保證人對物以外的債權(quán)承擔保證責任。

　　例如：甲乙企業(yè)之間有100萬的債務(wù)債權(quán)關(guān)系，甲為債權(quán)人，丙為保證人。乙以自己30萬的財產(chǎn)做抵押，請丙保證70萬。如果乙企業(yè)到期不能清償債務(wù)時，應當先執(zhí)行乙企業(yè)的財產(chǎn)，拍賣或變賣用于清償。如果乙的資產(chǎn)拍賣所得為3萬，那么保證人丙的保證責任仍為70萬。

　　3、同一債權(quán)既有保證，又有物的擔保的，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后，怠于行使擔保債權(quán)，致使擔保物的價值減少或損毀、滅失的，視為債權(quán)人放棄全部或部分物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄債權(quán)的范圍內(nèi)減免保證責任。

　　例如：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬，甲以自己的機器設(shè)備設(shè)置抵押，丙企業(yè)為保證人。如果甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時，先執(zhí)行主債務(wù)人的物的擔保。如果債權(quán)人在債務(wù)屆滿怠于行使物的擔保，致使機器設(shè)備的價值減少20萬，視同債權(quán)人放棄了主債務(wù)人20萬的物的擔保，保證人的保證責任相應減少20萬。

　　4、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。(新增)

　　例如：甲企業(yè)為債權(quán)人，乙企業(yè)為債務(wù)人，甲乙之間有100萬的債務(wù)債權(quán)關(guān)系，丙為保證人。當債務(wù)期限屆滿時，丙向甲提供了乙可供執(zhí)行的財產(chǎn)30萬。如果甲未積極行使丙提供的乙的可供執(zhí)行的財產(chǎn)的權(quán)利，致使這部分財產(chǎn)權(quán)利不能執(zhí)行的，保證人丙在30萬的范圍內(nèi)可以要求免除保證責任。

　　5、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。(新增)

　　6、在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　7、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓主債務(wù)，既應征得債權(quán)人同意，又應征得保證人的同意。教材原文為：債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔保證責任。

　　8、債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　9、同一債權(quán)即有保證又有物的擔保，債權(quán)人放棄物的擔保，保證人在債權(quán)人放棄的債權(quán)范圍內(nèi)，免除保證責任。比如，甲是債權(quán)人，乙是債務(wù)人，甲乙之間有300萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙用自己擁有的價值300萬的機器設(shè)備提供了保證，甲要求乙提供500萬的保證才可以借給乙300萬，乙找丙和丁作為保證人，各自為其擔保了100萬。

　　在保證責任期間，如果甲作為債權(quán)人放棄乙債務(wù)人自己提供的物質(zhì)保證，那么保證人的保證責任會發(fā)生變化。把債權(quán)人放棄的數(shù)額和主債務(wù)的300萬進行比較，如果放棄的數(shù)額大于等于主債權(quán)，那意味著債權(quán)人連債務(wù)人自己提供的物質(zhì)保證都不要了，那么保證人就可以免除保證責任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物質(zhì)擔保在數(shù)額上小于主債權(quán)，那么保證人丙和丁的保證責任就只能在他放棄的范圍內(nèi)減輕。如果甲放棄300萬乙提供的物質(zhì)保證，等于主債權(quán)的300萬，丙和丁的保證責任就可以免除。如果甲放棄的是100萬，那么，丙和丁的保證責任就在100萬的范圍內(nèi)減輕，也就是各減50萬，他放棄的數(shù)額小于主債權(quán)。(重點和難點，全新知識)

　　10、法律規(guī)定，在保證責任期間法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后，在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍然應該承擔保證責任。債權(quán)人知道或者應當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人的，致使保證人不能預先行使追償權(quán)，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)可以免除保證責任。

　　11、在破產(chǎn)中，債務(wù)人的保證人或者連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以對其債務(wù)人的求償權(quán)是可以申報債權(quán)的。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代債務(wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。比如，甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬，丙企業(yè)為連帶保證人，甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)。如果保證人丙企業(yè)已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人甲企業(yè)清償了100萬，則丙企業(yè)可以向甲企業(yè)行使追償權(quán)，甲企業(yè)破產(chǎn)，丙企業(yè)可以申報100萬的債權(quán);如果保證人丙企業(yè)尚未履行保證責任，一般情況下債權(quán)人乙銀行會申報債權(quán)，假設(shè)清償率為20%，乙銀行在破產(chǎn)財產(chǎn)的分配當中分配回20萬，不足的80萬在破產(chǎn)程序終結(jié)后，再向保證人丙企業(yè)進行追償。如果債權(quán)人乙銀行未申報債權(quán)，保證人可以預先行使追償權(quán)，丙企業(yè)可以申報100萬的債權(quán)，假設(shè)清償率還是20%，丙企業(yè)在破產(chǎn)財產(chǎn)分配中分回20萬。這20萬不是丙企業(yè)的錢，將來乙銀行要求丙企業(yè)承擔保證責任的時候，丙企業(yè)需要把這20萬拿出來，自己再拿出80萬，承擔100萬的保證責任。

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　　第4部分

　　七、抗辯權(quán)

　　在《合同法》、《票據(jù)法》兩章均有出現(xiàn)，其實質(zhì)為：債務(wù)人對抗債權(quán)人的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的內(nèi)容可以以案例的形式考查�！镀睋�(jù)法》中的抗辯權(quán)往往與票據(jù)權(quán)利的取得、追索權(quán)的內(nèi)容、提示承兌或提示付款的內(nèi)容結(jié)合出案例題。

　　票據(jù)權(quán)利包括付款請求權(quán)和追索權(quán)。債權(quán)人在行使付款請求權(quán)未得到清償后，方能行使追索權(quán)。

　　票據(jù)權(quán)利可以因出票、轉(zhuǎn)讓、稅收、繼承、贈與或企業(yè)合并等方式取得。

　　(一)票據(jù)權(quán)利取得的限制：

　　1)票據(jù)的取得，必須給付對價。無對價或無相當對價取得票據(jù)的，如果屬于善意取得，仍然享有票據(jù)權(quán)利，但票據(jù)持有人必須承受其前手的權(quán)利瑕疵。如果前手的權(quán)利因違法或有瑕疵而受影響或喪失，該持票人的權(quán)利也因此而受影響或喪失。

　　例如：甲乙之間簽定一份100萬元的買賣合同，乙向甲發(fā)貨以后，由甲向乙簽發(fā)一張100萬元的匯票。乙與丙之間簽定50萬元的合同，丙向乙發(fā)貨以后，乙將100萬元的匯票以背書方式轉(zhuǎn)讓給丙，則丙為無相當對價取得匯票。如果丙屬于善意取得，則丙享有100萬元的票據(jù)權(quán)利，但享有的票據(jù)權(quán)利不充分。如果乙發(fā)給甲的貨物存在嚴重質(zhì)量問題，出票人甲可以以對抗乙的事由對抗持票人丙。如果善意持票人丙是以對價取得該匯票，且其向乙發(fā)了價值100萬元的貨物，則甲不能以對抗乙的事由對抗丙。

　　2)因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利。

　　例如：甲乙之間簽定一份100萬元的買賣合同，乙向甲發(fā)貨以后，由甲向乙簽發(fā)一張100萬元的支票。乙將該支票無償贈與丙，那么丙合法的因贈與而取得該票據(jù)，不涉及背書連續(xù)及給付對價的問題。如果乙發(fā)給甲的貨存在嚴重的質(zhì)量問題，出票人甲可以以對抗乙的事由對抗持票人丙。

　　3)因欺詐、偷盜、脅迫、惡意取得票據(jù)或因重大過失取得不符合法律規(guī)定的票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。

　　(二)票據(jù)抗辯

　　票據(jù)權(quán)利的抗辯包括對物的抗辯和對人的抗辯。

　　1、對物抗辯

　　1)票據(jù)行為不成立而為的抗辯。如票據(jù)應記載的內(nèi)容有欠缺;背書不連續(xù)。

　　2)依票據(jù)記載不能提出請求而為的抗辯。

　　例如：甲企業(yè)向乙企業(yè)簽發(fā)了一張4月1日到期的匯票，如果持票人乙企業(yè)3月20日在票據(jù)權(quán)利未到期的情況下提前請求付款，付款人可以行使抗辯權(quán)，拒絕提前付款。

　　3)票據(jù)載明的權(quán)利已消滅或已失效而為的抗辯。如票據(jù)債權(quán)因付款、抵銷、提存、免除、除權(quán)判決、時效屆滿而消滅等。

　　4)票據(jù)權(quán)利的保全手續(xù)欠缺而為的抗辯。

　　5)票據(jù)上有偽造、變造情形而為的抗辯。

　　2、對人抗辯

　　票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進行抗辯。票據(jù)債務(wù)人只能對基礎(chǔ)關(guān)系中的直接相對人不履行約定義務(wù)的行為進行抗辯。

　　例如：甲乙之間簽定一份100萬元的買賣合同，乙向甲發(fā)貨以后，由甲向乙簽發(fā)一張100萬元的支票。如果乙的貨物存在嚴重的質(zhì)量問題，則出票人甲可以對抗持票人乙。

　　(三)票據(jù)抗辯的限制

　　1)票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人之間的抗辯事由對抗持票人。

　　例如：A企業(yè)在2006年4月1日向B企業(yè)簽發(fā)一張出票后3個月付款的銀行承兌匯票，金額為100萬元，承兌人為甲銀行。B企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給C企業(yè)，C企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給D企業(yè)。該匯票在7月1日到期后，持票人D企業(yè)于7月5日向甲銀行提示付款，甲銀行以出票人A企業(yè)的資金賬戶余額不足為由，拒絕付款。問：甲銀行的主張是否成立?

　　分析：甲銀行的主張不成立。根據(jù)票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人不得以自己和出票人之間的抗辯事由來對抗持票人。

　　2)票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人。但是持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。

　　例如：甲乙之間簽定一份100萬元的買賣合同，乙向甲發(fā)貨以后，由甲向乙簽發(fā)一張100萬元的支票。如果乙的貨物存在嚴重的質(zhì)量問題，則甲可以對抗持票人乙。如果乙企業(yè)將支票背書給丙企業(yè)，丙企業(yè)支付對價且不知道甲乙企業(yè)之間存在抗辯事由，在此情況下，票據(jù)債務(wù)人甲企業(yè)不得以自己和持票人的前手乙企業(yè)之間的抗辯事由對抗丙企業(yè)。

　　3)凡是善意的、已付對價的正當持票人可以向票據(jù)上的一切債務(wù)人請求付款，不受前手權(quán)利瑕疵和前手相互間抗辯的影響。

　　4)持票人取得的票據(jù)是無對價或不相當對價的，由于其享有的權(quán)利不能優(yōu)于其前手的權(quán)利，故票據(jù)債務(wù)人可以對抗持票人前手的抗辯事由對抗該持票人。

　　(四)承兌的效力

　　付款人承兌的效力，主要表現(xiàn)在：

　　1、匯票一經(jīng)承兌，承兌人便成為票據(jù)的主債務(wù)人。承兌人于匯票到期日必須向持票人無條件地支付匯票上的金額，否則其必須承擔遲延付款責任。

　　2、承兌人不得以其與出票人之間資金關(guān)系來對抗持票人，拒絕支付匯票金額。

　　例如：A企業(yè)在2006年4月1日向B企業(yè)簽發(fā)一張3個月到期的銀行承兌匯票，金額為100萬元，承兌人為甲銀行。B企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給C企業(yè)，C企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給D企業(yè)。該匯票于7月1日到期后，持票人D企業(yè)于7月5日向甲銀行提示付款，甲銀行以出票人A企業(yè)賬戶的資金不足為由拒絕付款。

　　分析：甲銀行的主張不能成立。因為票據(jù)法的規(guī)定，承兌人不得以其和出票人之間的資金關(guān)系對抗持票人發(fā)，拒絕支付匯票金額。匯票一經(jīng)承兌，承兌人便成為匯票的主債務(wù)人，承兌人于匯票到期日必須向持票人無條件地足額支付匯票上的金額，否則其必須承擔遲延付款責任。銀行承兌匯票的承兌銀行拖延支付的，由中國人民銀行按票面金額對其處以每日0.7‰的罰款。

　　3、承兌人的票據(jù)責任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。

　　例如：A企業(yè)在2006年4月1日向B企業(yè)簽發(fā)一張3個月到期的銀行承兌匯票，金額為100萬元，承兌人為甲銀行。B企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給C企業(yè)，C企業(yè)背書轉(zhuǎn)讓給D企業(yè)。該匯票于7月1日到期后，持票人D企業(yè)于7月15日向甲銀行提示付款。則D企業(yè)因未在規(guī)定的時間內(nèi)提示請求付款，因此喪失對其前手B企業(yè)和C企業(yè)的追索權(quán)。但可以對A企業(yè)和甲銀行行使追索權(quán)，因為根據(jù)票據(jù)法有關(guān)規(guī)定，承兌人的票據(jù)責任不因持票人未在法定期限內(nèi)提示付款而解除，因此甲銀行仍對持票人D企業(yè)承擔票據(jù)責任。

　　票據(jù)抗辯權(quán)與追索權(quán)結(jié)合的案例：

　　例如：甲出票人簽發(fā)一張票據(jù)給乙，乙將其背書轉(zhuǎn)讓給丙，丁從丙處盜取該票據(jù)，并偽造了丙的簽章，將票據(jù)轉(zhuǎn)讓給戊。如果持票人戊到A銀行提示付款，被拒絕付款后，可以向以下債務(wù)人行使追索權(quán)：甲、乙。但戊不得向丙和丁行使追索權(quán)，因為丙不是真正的簽章人，不承擔任何責任。丁偽造丙的簽章，不是以自己名義簽章，也不承擔票據(jù)責任，但其偽造票據(jù)的行為要承擔法律責任：給他人造成損失的，承擔賠償責任;后果嚴重的，應該承擔刑事責任。

　　假設(shè)戊又將該票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給他人，那么戊不得以該票據(jù)偽造簽章為由而拒絕其后手的追索權(quán)。按票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定，票據(jù)上的真正簽章人不得以票據(jù)偽造為由抗辯其后手的追索權(quán)。

　　考題通常以追索權(quán)和抗辯權(quán)為線索，將票據(jù)的出票、背書、承兌、付款、票據(jù)權(quán)利的時效等內(nèi)容結(jié)合出題。

　　例如：A在2003年6月10日簽發(fā)一張見票后3個月付款的銀行承兌匯票給B，金額為100萬，承兌人為甲銀行，乙為保證人。B在4月15日承兌后，將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給C，C又背書轉(zhuǎn)讓給D，D背書轉(zhuǎn)讓給E。該匯票在7月15日到期后，持票人E在7月20日向甲銀行提示付款遭到拒絕，問E該如何行使追索權(quán)?

　　解析：首先，確定票據(jù)的種類：見票后定期付款。然后，尋找關(guān)鍵時間：見票后定期付款的票據(jù)，其提示付款期限為出票日起1個月內(nèi)，即在2003年4月10至5月10日之間提示承兌;提示付款的期限為到期日起10日內(nèi)，即7月15日到7月25日之間提示付款。從4月15日開始計算到期日，而不能從4月10日起計算到期日。第三，發(fā)出追索通知的時間：收到拒絕證明或拒絕付款之日起3日內(nèi)(7月20日至7月23日)。E可以向A、B、C、D、甲、乙行使追索權(quán)，也可以直接向其中的某一個前手行使追索權(quán)，如C。按法律規(guī)定，持票人可以不按票據(jù)上的順序行使追索權(quán)，可以向其中任何一人或數(shù)人行使追索權(quán)。首次行使追索權(quán)的期限為拒絕付款之日起6個月內(nèi)。如果C清償后向B追索，為再追索。再追索權(quán)的行使期限為：清償日起3個月內(nèi)。B清償后，向A追索，不屬于再追索，應該自到期日起2年內(nèi)行使。假如C在向D轉(zhuǎn)讓時，作了背書人的禁止背書，那么E不得向C追索。假如C在向D轉(zhuǎn)讓時，有偽造、變造的情形，那么E向D行使追索權(quán)時，D不得以該票據(jù)偽造為由拒絕付款。

　　八、撤銷權(quán)

　　第一章、第五章、第八章都涉及了撤銷權(quán)，建議結(jié)合在一起學習。

　　應該注意以下幾點：

　　1. 行使撤銷權(quán)的條件

　　2. 行使撤銷權(quán)的時間

　　3. 不得撤銷的情形

　　(一)可撤銷的民事行為(第一章)

　　1.根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：(1)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的。(2)顯失公平的。

　　2.撤銷權(quán)的行使有時間限制�？勺兏�或可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過1年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。

　　3.該行為一經(jīng)撤銷，其效力溯到行為的開始，即自行為開始時無效。

　　比如，甲企業(yè)與乙企業(yè)于2006年4月1日簽訂買賣合同，甲企業(yè)于4月10日發(fā)現(xiàn)自己對合同的標的有重大誤解，于4月20日向人民法院請求撤銷該合同，4月30日人民法院依法撤銷該合同，該合同在4月30日被撤銷前是有效的，在4月30日被撤銷以后，從4月1日簽訂該合同開始就沒有法律效力。

　　(二)合同法中撤銷權(quán)(第八章)

　　1. 可撤銷合同：

　　(1)下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

　�、� 因重大誤解訂立的;

　　② 訂立合同時顯失公平的。

　�、� 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

　　(2)可撤銷權(quán)合同由有撤銷權(quán)的當事人申請撤銷，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　(3)由于撤銷權(quán)的行使具有溯及力，被撤銷的合同與無效合同一樣，自始沒有法律約束力。

　　(4)《合同法》規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。

　　2. 保全措施中撤銷權(quán)

　　(1)《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　① 無償行為不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷;

　�、� 有償轉(zhuǎn)讓行為，以第三人的惡意取得為要件，若第三人主觀上無惡意，則不能撤銷其善意取得的行為。

　�、� 債務(wù)人、第三人的行為被撤銷的，其行為自始無效。

　　(2)撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1 年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　比如，甲企業(yè)不能清償銀行貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于1996年1月1日以明顯不合理的低價向乙企業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，那么乙企業(yè)是惡意取得，如果銀行于2003年4月1日向人民法院申請撤銷該行為，則人民法院對銀行的主張不予支持，因為自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　3. 贈與合同中的撤銷權(quán)

　　贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。

　　根據(jù)法律規(guī)定，受贈人有法律情形時，無論贈與財產(chǎn)的權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，贈與是否具有救災、扶貧性質(zhì)，或者是否經(jīng)過公證，贈與人均可以撤銷。

　　(1)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;

　　(2)對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行;

　　(3)不履行贈與合同約定的義務(wù);

　　(4)因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。

　　贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應當知道撤銷原因之日起1 年內(nèi)行使。

　　贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，自知道或者應當知道撤銷原因之日起6 個月內(nèi)行使。

　　(三)破產(chǎn)法中的撤銷權(quán)(第五章)

　　1. 人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

　　(1)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的。

　　(2)以明顯不合理的價格進行交易的。

　　(3)對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的。

　　(4)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?(5)放棄債權(quán)的。

　　2. 人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模�管理人有�?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

　　九、抵銷權(quán)

　　在破產(chǎn)法和合同法中都涉及抵銷權(quán)的規(guī)定。

　　(一)破產(chǎn)法中的抵銷權(quán)(難點)

　　債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。

　　有下列情形之一的，不得行使抵銷權(quán)：

　　1. 債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

　　例如：甲是乙的債權(quán)人，丙是甲的債權(quán)人，甲乙之間有100萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲與丙之間有120萬的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。丙作為甲的債權(quán)人申請甲破產(chǎn)，法院受理破產(chǎn)申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權(quán)，以受讓的債權(quán)與欠甲的債務(wù)抵銷，是法律不允許的。

　　2. 債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負擔債務(wù)的;但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外。

　　例如，甲企業(yè)欠丙企業(yè)120萬元的債務(wù)，丙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就從甲企業(yè)購買了120萬元的機器設(shè)備，但沒付款，也就是丙企業(yè)欠甲企業(yè)120萬元的債務(wù)，那么，丙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)。如果丙企業(yè)欠甲企業(yè)的120萬元的債務(wù)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年，那么丙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　3. 債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的;但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請1年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　　例如，乙企業(yè)欠甲企業(yè)10萬元，乙企業(yè)知道甲企業(yè)即將提出破產(chǎn)申請，就向甲企業(yè)銷售100萬元的設(shè)備，那么，乙企業(yè)又取得了對甲企業(yè)100萬元的債權(quán)，乙企業(yè)不能行使抵銷權(quán)，如果乙企業(yè)取得對甲企業(yè)的債權(quán)發(fā)生在破產(chǎn)申請前1年前，那么，乙企業(yè)可以行使抵銷權(quán)。

　　(二)合同法中的債務(wù)相互抵銷

　　法律規(guī)定：當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷

　　當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　　按照有關(guān)法律規(guī)定，下列債務(wù)不能抵銷：(新增內(nèi)容)

　　(1)按合同性質(zhì)不能抵銷。

　　如債務(wù)標的為勞務(wù)的合同，如咨詢、培訓、醫(yī)療合同。

　　(2)按照約定應當向第三人給付的債務(wù)。

　　如果雙方當事人在訂立合同時已約定債務(wù)人應向第三人履行義務(wù)，則債務(wù)人不得以對合同對方當事人享有債權(quán)而主張抵銷該義務(wù)，否則將損害第三人的利益。

　　(3)因故意實施侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)。

　　這種債務(wù)是對被害人的賠償，如允許抵銷，則意味著可以用金錢補償對債務(wù)人的人身和財產(chǎn)權(quán)利的任意侵犯，是有悖社會正義的。

　　(4)法律規(guī)定不得抵銷的其他情形。

　　如被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，當事人已無處分權(quán)，不能用來抵銷債務(wù)。

　　十、代理

　　第一章中講到的代理：

　　代理可分為委托代理、指定代理和法定代理。

　　1. 委托代理

　　是指基于被代理人的授權(quán)委托而發(fā)生的代理。

　　委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　2. 法定代理

　　法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

　　3. 指定代理

　　是指按照人民法院或有權(quán)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責任的情況下，法院或有權(quán)機關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。

　　學習時，要注意第一章民法通則規(guī)定的代理與合同法中規(guī)定的委托、居間有哪些不同，合同法中的代理與票據(jù)法中的代理有哪些區(qū)別。

　　票據(jù)行為代理，是指代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)，在票據(jù)上記載被代理人的名稱及為被代理人代理的意思，并在票據(jù)上簽章的行為。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，沒有代理權(quán)而以代理人名義在票據(jù)上簽章的，應當由簽章人承擔票據(jù)責任。

　　《票據(jù)法》規(guī)定，代理人超越代理權(quán)限的，應當就其超越權(quán)限的部分承擔票據(jù)責任。(而合同法中的無權(quán)代理、越權(quán)代理，如經(jīng)被代理人追認，有效;不追認，無效。)

　　行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。(而代理人必須以被代理人的名義與第三人訂立合同，委托合同中受托人的可以以委托人的名義，也可以自己的名義，與第三人訂立合同。以自己的名義與第三人訂立合同的，負有披露的義務(wù)。)

　　委托和代理，代理中的表見代理，無權(quán)代理、越權(quán)代理;委托當中的委托合同易出案例題。

　　十一、違約責任

　　教材中，主要有以下法律責任：

　　(一)虛假出資、抽逃出資、出資不實的法律責任。

　　虛假出資、抽逃出資的，責令改正，處以虛假出資、抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　股東不按規(guī)定繳納認繳出資的，應向已足額按期繳納出資的股東承擔違約責任;有限刺傷公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價值顯著低于公司章程所規(guī)定的價額的，由交付出資的股東補繳差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。

　　(二)結(jié)算的法律責任。

　　1、商業(yè)承兌匯票到期后，付款人不能支付票款的，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。

　　2、簽發(fā)了空關(guān)支票或與預留印鑒不符的支票，處以票面金額5%但不低于1000元的罰款;收款人可以要求支付2%的賠償金。

　　(三)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律責任。

　　1、對轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)負有直接責任的主管人員和其他直接責任人，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或相關(guān)企業(yè)按人事管理的權(quán)限，給予警告;情節(jié)嚴重的給予紀律處分;造成國有資產(chǎn)損失的，負賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關(guān)追究刑事責任。

　　2、社會中介機構(gòu)在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的審計、評估和法律服務(wù)的過程中如有違規(guī)執(zhí)業(yè)的情況，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)將有關(guān)情況通報其他行業(yè)的主管機關(guān)，建議給予相應的處罰;情節(jié)嚴重的，可以要求企業(yè)不再委托其進行國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)業(yè)務(wù)。

　　3、產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中弄虛作假、玩忽職守，損害國家利益或交易雙方合法權(quán)益的，應該依法直接責任人的責任。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)將不再選擇其從事企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易的相關(guān)業(yè)務(wù)。

　　(四)違反政府采購法的法律責任。

　　1、采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員的法律責任

　　1)采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：

　�、賾�當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的;

　　②擅自提高采購標準的;

　�、畚�托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機構(gòu)辦理采購事務(wù)的;

　　④以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的;

　�、菰谡袠瞬少忂^程中與投標人進行協(xié)商談判的;

　�、拗袠�、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的;

　　⑦拒絕有關(guān)部門依法實施監(jiān)督檢查的。

　　2)采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：

　　①與供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的;

　�、谠诓少忂^程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的;

　�、墼谟嘘P(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的;

　�、荛_標前泄露標底的。

　　3)采購人對應當實行集中采購的政府采購項目，不委托集中采購機構(gòu)實行集中采購的，由政府采購監(jiān)督管理部門責令改正;拒不改正的，停止按預算向其支付資金，由其上級行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處分。

　　4)采購人未依法公布政府采購項目的采購標準和采購結(jié)果的，責令改正，對直接負責的主管人員依法給予處分。

　　5)采購人、采購代理機構(gòu)違反規(guī)定隱匿、銷毀應當保存的采購文件或者偽造、變造采購文件的，由政府采購監(jiān)督管理部門處以2 萬元以上10 元以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　6)集中采購機構(gòu)在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報業(yè)績，隱瞞真實情況的，處以2萬元以上20 萬元以下的罰款，并予以通報;情節(jié)嚴重的，取消其代理采購的資格。

　　2、供應商的法律責任

　　供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1 至3 年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

　�、偬峁┨摷俨牧现\取中標、成交的;

　�、诓扇〔徽�當手段詆毀、排擠其他供應商的;

　�、叟c采購人、其他供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的;

　�、芟虿少徣恕⒉少彺�理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當利益的;

　�、菰谡袠瞬少忂^程中與采購人進行協(xié)商談判的;

　　⑥拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

　　3、政府采購監(jiān)督管理部門工作人員的法律責任

　　政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員在實施監(jiān)督檢查中違反規(guī)定濫用職權(quán)，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　行政責任、民事責任和刑事責任可以同時承擔，但當財產(chǎn)不足以支付時，先承擔民事責任，然后承擔行政責任，最后承擔刑事責任。

　　當事人即約定違約金又約定定金的，一方違約，守約方可以選擇適用違約金或定金，但二者不能同時適用。

　　因合同一方的違約行為侵犯了對方人身財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害一方有權(quán)選擇依照合同法規(guī)定，要求其承擔違約責任或侵權(quán)責任，但二者不能同時適用。

　　總結(jié)：出資不實的法律責任是考生必須掌握的內(nèi)容，其他大部分法律責任大綱要求了解，考生根據(jù)自身實際情況掌握。

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