2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(4)

　　第四部分 代理與訴訟時效

　　一、代理 被代理人(本人)、代理人、第三人

　　代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系――委托合同、雇傭合同、合伙合同、夫妻關(guān)系

　　1.特征與若干概念之區(qū)別：傳達(dá)、行紀(jì)、居間、委托

　　代理的特征：

　�、� 代理人有代理權(quán)(來源于委托、法定、指定);

　�、� 以被代理人名義(例外：合同法中的間接代理);

　　③ 體現(xiàn)代理人的意志;

　�、� 代理后果歸被代理人;

　　代理和委托的區(qū)別：

　　代理和委托沒有必然聯(lián)系：如法定代理、指定代理就沒有委托關(guān)系;

　　而委托產(chǎn)生三種后果：

　　A、非法律關(guān)系：如委托鄰居幫忙收衣服、委托朋友代為招待客人等事實(shí)行為、火車上叫醒別人、允許別人搭便車、幫別人順路投寄郵件、邀請他人參加宴會;――好意施惠行為;也有可能委托的事項(xiàng)是違法行為

　　B、其他法律關(guān)系：行紀(jì)關(guān)系、居間關(guān)系、傳達(dá)關(guān)系、代表關(guān)系;

　　C、代理關(guān)系：代理權(quán)來源于授權(quán)委托書，和委托合同無關(guān)

　　委托合同是代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系、原因關(guān)系：

　　委托合同→授權(quán)委托書→代理關(guān)系

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　代理和傳達(dá)的區(qū)別：

　　傳達(dá)不需要體現(xiàn)自己的意志，因此傳達(dá)人可以不具備完全行為能力

　　傳達(dá)人一般不需要負(fù)傳達(dá)錯誤的賠償責(zé)任，但可能基于委托合同承擔(dān)違約責(zé)任

　　代理和代表的區(qū)別：

　　代表人與被代表人是同一人，而代理人和被代理人是兩個獨(dú)立的主體

　　代理和居間、行紀(jì)的區(qū)別：

　　行紀(jì)人以自己的名義訂立合同，行紀(jì)人本人就是合同的當(dāng)事人

　　居間人只是提供一種信息服務(wù)，也不體現(xiàn)自己的意志

　　代理權(quán)行使的原則

　�、俅�理人需親自代理，原則上沒有被代理人授權(quán)或同意不得轉(zhuǎn)委托(次代理)。但為了被代理人利益，在緊急情況下可以轉(zhuǎn)委托;―――法定代理人有當(dāng)然的轉(zhuǎn)委托權(quán)

　�、诖�理人必須嚴(yán)格在代理權(quán)的范圍內(nèi)行使代理活動，否則構(gòu)成無權(quán)代理(越權(quán))

　　③代理人必須為被代理人利益而行使代理權(quán)，否則構(gòu)成代理權(quán)濫用(雙方代理、自己代理、與第三人惡意串通)

　�、艽�理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　2.分類

　　直接代理、間接代理(顯名代理、隱名代理);

　　行紀(jì)是一種特殊的間接代理

　　3.共同代理(共同過錯的連帶責(zé)任)

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　79.數(shù)個委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　被代理人為數(shù)人時，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此，造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。

　　4.復(fù)代理(次代理)

　　(1)成立情形：

　　A、被代理人事前的授權(quán)或同意

　　B、被代理人事后的追認(rèn)

　　C、緊急情況下為被代理人利益

　　(2)效力關(guān)系：

　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像繞口令J

　　次代理人的代理權(quán)來源于代理人的轉(zhuǎn)委托，即代理人為被代理人物色了一個辦事的人

　　次代理人有聽從被代理人指示的義務(wù)和聽從代理人指示的義務(wù)

　　(3)轉(zhuǎn)委托產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)：

　　轉(zhuǎn)委托合法：①因次代理人的過錯給被代理人造成損失的，原則上由次代理人自己負(fù)責(zé)，但有兩個例外：代理人對被代理人承擔(dān)對于次代理人的指示責(zé)任和選任責(zé)任(對人品、能力的擔(dān)保)。②代理人和次代理人都沒有過錯的，損失由被代理人承擔(dān)。

　　轉(zhuǎn)委托非法：代理人對次代理人的行為負(fù)責(zé)到底

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

　　有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。―――合同法406條

　　5.濫用代理權(quán)的行為

　�、僮约捍�理――非經(jīng)被代理人追認(rèn)的，無效

　�、陔p方代理――“一手托兩家”――非經(jīng)雙方被代理人同意的，無效

　�、鄞�理人與第三人惡意串通――當(dāng)然無效

　　6.無權(quán)代理：

　　該代理人行為具有代理的一切外形，就是沒有代理權(quán)

　　A、沒有授權(quán);B、授權(quán)過期;C、越權(quán)

　　(1)定義

　　狹義的無權(quán)代理：代理人沒有代理權(quán)，且第三人不知情。

　　(2)效力

　　無權(quán)代理合同的效力待定，假如被代理人不追認(rèn)，第三人遭受損失的可以追究無權(quán)代理人的責(zé)任。此責(zé)任絕非違約責(zé)任，可能是侵權(quán)責(zé)任或締約過失，理論上有爭議，通說締約過失責(zé)任

　　民法通則66條規(guī)定：如果被代理人知道他人以自己實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意;而合同法規(guī)定48條：相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。-----沖突的地方以合同法為準(zhǔn)

　　7.表見代理―――廣義無權(quán)代理的一種

　　(1)定義

　　符合狹義無權(quán)代理的一切特征，且第三人有理由認(rèn)為代理人有代理權(quán)。

　　排除：借用名義和盜用名義(如私刻公章)不構(gòu)成表見代理。

　　(2)“有理由認(rèn)為”的具體情形

　　A、曾經(jīng)有過授權(quán);

　　B、曾經(jīng)有過雇員關(guān)系;

　　(3)效力

　　表見代理的合同有效，對被代理人造成損失的可以追究表見代理人的責(zé)任，可能是侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。

　　第三人主觀狀態(tài)對代理產(chǎn)生不同影響的總結(jié)：

　　代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，如果第三人不知情，則合同效力待定

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

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