2011年政法干警考試《民法學(xué)》精講筆記(3)

　　1.效力待定的行為：

　　合同成立后，要么走向有效(追認(rèn))，要么走向無效(否認(rèn)或撤消)，并且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態(tài)就是效力待定狀態(tài);―――即使合同最后走向無效，也沒有締約過失責(zé)任

　　如果行為時(shí)是限制行為能力，但過一段時(shí)間后取得了完全行為能力，追認(rèn)權(quán)就不再是法定代理人行使，而是已經(jīng)取得完全行為能力的本人

　　【合同法】第四十七條　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

　　相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利(追認(rèn)權(quán)優(yōu)于撤消權(quán))。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消權(quán)而已)―――效力待定合同的撤消權(quán)不需要經(jīng)過法院，通知即可

　　(特別注意：根據(jù)05年卷3第58題的選項(xiàng)B，題目認(rèn)為這種催告權(quán)不屬于形成權(quán))

　　【合同法】第四十八條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　【合同法】第四十九條　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【合同法】第五十一條　無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。(按司法考試，如果權(quán)利人不追認(rèn)的，則無權(quán)處分行為無效，無權(quán)處分人承擔(dān)締約過失責(zé)任并返還不當(dāng)?shù)美�，如果第三人是善意的可以主張善意取得―――注意：善意取得并不使無權(quán)處分行為有效，事實(shí)上如果無權(quán)處分行為有效，就沒有善意取得適用的余地; 但按李建偉說，其實(shí)如果認(rèn)定無權(quán)處分行為有效，讓無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任更能保護(hù)第三人的利益――來源于德國的物權(quán)行為和債權(quán)行為的理論)

　　2.可變更、可撤銷的行為：―――相對(duì)無效(voidable)

　　不能因?yàn)橐环N行為可以撤消就認(rèn)為是可撤消的民事行為;

　　不能因?yàn)橐环N撤消權(quán)不能行使就認(rèn)為其他撤消權(quán)也不能行使;

　　可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消后自始無效;

　　合同撤消后產(chǎn)生的后果和宣告無效的后果相同

　　【合同法】第五十四條　下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬于形成訴權(quán))

　　(一)因重大誤解訂立的;

　　(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

　　當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

　　73.對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。

　　【合同法】第五十五條　有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

　　(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);(注意：不是從撤消事由發(fā)生之日)

　　(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　欺詐和重大誤解的區(qū)別是：欺詐是對(duì)方故意的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致，重大誤解一般是對(duì)方過失的錯(cuò)誤性稱述導(dǎo)致;重大誤解必須是對(duì)合同本身內(nèi)容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護(hù)交易的安全，重大誤解一般適用于是雙方都有誤解，少數(shù)情況下可以是只有一方誤解，如對(duì)交易主體的誤解。--------隋彭生言。

　　注意：欺詐和幾種類似行為的區(qū)別：

　　①戲謔行為(如說“把頭擰下來給你當(dāng)球踢”)

　�、诳浯笮袨�(如賣瓜的老農(nóng)說自己的瓜“甜如蜜”)

　�、鄢聊�不語(是否構(gòu)成欺詐看有沒有告知義務(wù)，賣方有義務(wù)，買方無義務(wù))

　　第三人的欺詐不能動(dòng)搖合同當(dāng)事人之間的效力，除非合同當(dāng)事人知道對(duì)方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。

　　除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的

　　脅迫如果是直接針對(duì)人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應(yīng)該認(rèn)定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，并且是手段和目的違法

　　―――丁紹寬語：對(duì)于第三人脅迫的而簽訂的合同，因?yàn)楸幻{迫人沒有意志自由，則受脅迫者可以撤銷。

　　一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平―――是對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底

　　注意：格式條款由于具有反復(fù)適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效

　　違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給于調(diào)整。

　　3.無效的民事行為：(void)

　　從成立之日起就是絕對(duì)、當(dāng)然、確定、自始無效;

　　例外：

　　沒有預(yù)售許可證無效，但補(bǔ)辦后有效;

　　承包工程資質(zhì)不夠無效，但竣工前取得資質(zhì)的有效;

　　法院也可以主動(dòng)宣布無效;

　　宣布無效沒有時(shí)效限制;

　　第三人也可以主張無效;

　　無效的后果：

　　自始無效;

　　返還財(cái)產(chǎn)(不當(dāng)?shù)美?;

　　損害賠償(締約過失);

　　解決爭(zhēng)議條款仍然有效

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