2010年政法干警考試《民法學(xué)》合同法總則筆記(4)

　　61、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成：1、違法行為。2、損害事實。3、行為人的主觀上有過錯。4、損害事實與行為人的違法行為之間有因果關(guān)系。

　　62、法律責(zé)任競合：是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護自己的合法權(quán)益。《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律責(zé)任競合的意義：國為不同的法律所維護的社會秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的，例如行為人的行為既違反了合同法的規(guī)定，又違反了反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定時，當(dāng)事人就面臨適用哪個法律追究其法律責(zé)任的問題。傳統(tǒng)的合同法確認當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對違約人同時違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴重的其他法律責(zé)任，現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時又違反了其他法律的規(guī)定給對方當(dāng)事人造成人身和財產(chǎn)損害時，受損害方可選擇適用合同法或其他法律請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更為有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　63、涉外合同的法律適用：涉外合同是指合同的當(dāng)事人至少一有一方是外國的公司或個人主體，根據(jù)國家參加的國際條約和國際慣例的要求，在涉外合同中要注意國民待遇原則和當(dāng)事人意思自治原則。按照國民待遇原則，外國公司和個人在我國訂立合同，履行合同義務(wù)、行使合同權(quán)利和請求法律保護的權(quán)利與中國公司和個人的權(quán)利相同，按照意思自治原則，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，可以是中國法律或者外國公司個人所在國的法律，也可以是任何第三國的法律，但是中國的法律規(guī)定屬于專屬管轄的例外�！逗贤�法》第126條第二款規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。涉外合同的爭議包括訂立合同的過程中產(chǎn)生的爭議和履行合同過程中產(chǎn)生的爭議，解決爭議的法律由當(dāng)事人訂立合同的階段選擇或者在發(fā)生爭議后協(xié)商確定，當(dāng)事人沒有選擇解決合同爭議的法律，在爭議發(fā)生后適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

　　64、合同解釋：是指在合同生效及履行合同過程中雙駐京當(dāng)事人因理解合同條款的涵義發(fā)生歧義時應(yīng)當(dāng)如何適用法律的一種法律制度。

　　65、格式合同和格式條款的解釋規(guī)則：是合同的一方當(dāng)事人為了經(jīng)常使用和反復(fù)使用而事先擬定和印刷好的合同或現(xiàn)成的合同條款�！逗贤�法》第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。對格式條款有三種解釋方法：1、按照通常理解予以解釋，所謂通常理解是指無須提供證明，說明或者其他資料，當(dāng)事人就能理解的問題。2、作出不利于提供格式條款方的解釋，由于格式條款是其擬定的，已經(jīng)充分表達了他的真實意思，而接受方的真實意思還不一定全部表達了，所以對格式條款有兩種以上解釋的，法律應(yīng)當(dāng)支持接受格式條款方的解釋。3、如果一個合同既有格式條款，又有非格式條款的，在發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)以非格式條款確定的權(quán)利義務(wù)為準(zhǔn)。

　　66、買賣合同的：是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同的特征：1、買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。2、買賣合同是標(biāo)的物所有權(quán)與價款對價轉(zhuǎn)移的合同。3、買賣合同是雙務(wù)有償合同。4、買賣合同是諾成合同。5、買賣合同是不要式合同，特殊規(guī)定的除外。

　　67、試用買賣：是指還價約定試驗或驗標(biāo)的物，以買受人認可標(biāo)的物為條件的買賣合同。

　　68、供用電合同：是指同當(dāng)事人中一方提供電力，另一方使用電力并支付價款的合同。供用電合同具有以下法律特征：1、供用電合同屬于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。2、供用電合同屬于雙務(wù)有償合同。3、供用電合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同。4、供用電合同要受計劃的控制。

　　69、贈與合同：是指當(dāng)事人雙方約定一方將財產(chǎn)無償?shù)剞D(zhuǎn)移另一方所有的協(xié)議。贈與合同具有以下法律特征：1、贈與合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同。2、贈與合同是無償、單務(wù)合同。3、贈與合同為諾成合同，但這種諾成是效力極弱的諾成。

　　70、贈與合同的任意撤銷有以下幾方面的限制：1、可以任意撤銷的贈與合同僅限于一般的贈與合同。2、撤銷必須在贈與財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前作出。

　　71、捐贈：是指為了社會公益事業(yè)或其他目的，無償?shù)貙⒇敭a(chǎn)給予他人的法律行為。

　　72、借款合同：是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同具有以下法律特征：1、借款合同是諾成合同。2、借款合同是雙務(wù)合同。3、借款合同可以是有償合同，也可以為無償合同。

　　73、借款合同的保證擔(dān)保：是指保證人與合同當(dāng)事人之間協(xié)商達成的，在被保證的借款人不履行或不完全履行合同規(guī)定的義務(wù)時，由保證人代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議。

　　74借款合同的抵押：是抵押人(借款人或第三人)為保證借云消霧散合同的履行而采取的一種擔(dān)保措施，即抵押人以自己所有的財產(chǎn)或者自己依法經(jīng)營管理的財產(chǎn)，作為履行借款合同的擔(dān)保;當(dāng)借款人不能履行或不履行合同規(guī)定的義務(wù)時，由貸款人依照法律、法規(guī)的規(guī)定或借款合同的約定，對氏押物進行處理，并從中優(yōu)先受償，抵押物不足以履行合同義務(wù)的，不足部分由債務(wù)人清償，抵押物履行合同義務(wù)有余的，多余部分歸還抵押人所有。

　　75租賃合同：是當(dāng)事人一方將物提供給對方使用、收益，對方當(dāng)事人為此支付租金的協(xié)議。租賃合同具有以下法律特征：1、租賃合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同。2、租賃合同是承租人須交付租金的合同。3、租賃合同為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同。4、租賃合同是以有體、特定的非消費物為標(biāo)的的合同。5、租賃合同終止后承租人須返還原物。6、租賃合同具有臨時性。

　　76、房屋租賃合同：是以房屋為租賃物的租賃合同，指的是出租人和承租人之間關(guān)于出租人將房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同終止時將租用的房屋返還給出租人的協(xié)議。法律特征：1、房屋租賃合同是雙務(wù)有償合同。2、房屋租賃合同只轉(zhuǎn)移房屋的占用、使用權(quán)利、房屋的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。3、房屋租賃合同的標(biāo)的物是房屋，它是不動產(chǎn)，而且是特定物。4、由于房屋租賃是屬于對特定物的持續(xù)性行為。5、房屋租賃合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

　　77、融資租賃合同：是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。特征：1、出租人須向承租人指定的出賣人購買承租人選定的標(biāo)的物。2、出賣人須將出租人購買的標(biāo)的物直接交付給承租人，但該物的所有權(quán)歸出租人。3、出租人對租賃標(biāo)的物不負瑕疵擔(dān)保責(zé)任。4、承租人在租賃期限屆滿后對租賃權(quán)享有選擇權(quán)。

　　78、承攬合同：是指一方為他方完成特定工作，并交付工作成果，他方給付報酬的合同。特征：1、承攬合同以一定工作的完成為目的。2、承攬合同的標(biāo)的具有特定性。3、定作人可以留置定作物。4、承攬合同的履行需雙方的協(xié)作。

　　79建設(shè)工程合同：即承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。特征：1、主體必須符合法律規(guī)定。2、標(biāo)的僅為基本建設(shè)工程項目。3、國家管理的嚴格性。4、次序性。5、有償、要式合同。

　　80、建筑工程合同的特殊問題：1、建設(shè)工程合同的訂立。訂立建設(shè)工程合同根據(jù)發(fā)包方式，可分為直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包兩種形式。2、分包與轉(zhuǎn)包。分包：是總承包人或者分項承包人，經(jīng)發(fā)包人同意將其所承包的建設(shè)工程的部分工作臺交由第三人完成。轉(zhuǎn)包：是指承包人在承包建設(shè)工程以后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人。(建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)包違法)3、監(jiān)督管理。為規(guī)范建設(shè)工程合同當(dāng)事人的行為，確保工程質(zhì)量，我國法律對建設(shè)工程合同實行監(jiān)督管理。(1)國家對建設(shè)工程實行監(jiān)理制度。(2)國家的監(jiān)督管理在建設(shè)工程合同，特別是國家重大建設(shè)工程合同的訂約階段，作業(yè)階段，驗收階段均有