2010年政法干警考試《民法學》專題講義(20)

　　專題二十 擔保法

　　12，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證分額，承擔保證責任，沒有約定保證分額的，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的分額

　　17，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任

　　有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利

　　---債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的

　　---人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

　　---保證人以書面形式放棄權利的

　　18，當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證

　　連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任

　　19，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任

　　14，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同

　　22，保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任，保證合同另有約定的，按照約定

　　23，保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任，保證合同另有約定的，從其約定

　　25，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務旅行期屆滿日起六個月

　　在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提器訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任，債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定

　　26，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任

　　在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任，

　　27，保證人依照本法地14條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任

　　知識點

　　1，一般保證

　　不能履行債務：到期未清償---已起訴或申請仲裁---已申請強制執(zhí)行---仍未滿足主債權

　　先訴抗辯權

　　--債務人住所變更，致使債權人主張債權發(fā)生重大困難的

　　--債務人破產(chǎn)法院已受理，中止執(zhí)行程序

　　--保證人書面棄權

　　可以列為共同被告

　　2，連帶保證：明示產(chǎn)生，推定產(chǎn)生

　　3，共同保證

　　--按份共同保證

　　--連帶共同保證：明示，推定

　　追償權無順序上的先后

　　4，最高額保證:

　　--保證合同成立在前，主合同成立在后

　　--主債權具有不確定性

　　未約定保證期間的最高額保證，保證人有任意解除權

　　5，主合同變更

　　主債權轉(zhuǎn)讓：繼續(xù)承擔保證責任(無約定)

　　主債務轉(zhuǎn)讓：債權人許可/保證人書面同意

　　主合同內(nèi)容變更：

　　---債權數(shù)額變更：如無書面同意，就輕不就重

　　---履行期限變更：如無書面同意，保證期間不變，并對延長后增加的主債務不承擔責任

　　---新貸償還舊貸：免除保證責任

　　6，保證期間

　　--性質(zhì)為除斥期間：不適用中止，中斷，延長

　　--可自由約定，無約定或約定早與債務履行期限推定為六個月

　　約定模糊推定為2年

　　--從主債務履行期屆滿之日起算

　　一般保證：債權人未對債務人起訴或申請仲裁的，保證人免責

　　連帶保證：債權人未要求保證人承擔責任的，保證人免責

　　惟保證期間未經(jīng)過，才有保證債務訴訟時效期間適用的機會

　　保證期間未經(jīng)過，不代表保證責任能實現(xiàn)，還要看訴訟時效期間是否經(jīng)過

　　保證債務訴訟時效的中止，中斷，對主債務訴訟時效無反作用

　　子法條

　　擔保法解釋

　　19，兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

　　20，連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。

　　連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠郑�由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

　　21，按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務人行使追償權。

　　29，保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

　　30，保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　31，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

　　32，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。

　　34，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　36，一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　39，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

　　新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

　　43，保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內(nèi)對債務人行使追償權。

　　44，保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后六個月內(nèi)提出。

　　45，債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　46，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

　　10，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。

　　125，一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　126，連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

　　合同法

　　80，債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對 債務人不發(fā)生效力。

　　債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

　　84， 債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當 經(jīng)債權人同意。