2014政法干警考試行測《民法學(xué)》沖刺模擬題(6)

　　三、論述題：16分。

　　44試論保證的從屬性。

　　[解析]保證的從屬性，又稱為保證的附從性，是指保證合同為主合同的從合同，保證債務(wù)為主債務(wù)的從債務(wù)，保證債權(quán)為主債權(quán)的從債權(quán)，前者與后者同命運。保證的從屬性表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)存續(xù)上的從屬性。保證債務(wù)的存在以主債務(wù)的有效存在為前提。主債務(wù)的有效存在是保證債務(wù)得以存在的基礎(chǔ)，當(dāng)主合同不成立、無效、被撤銷或被解除時，保證債務(wù)也不能存在。因此，當(dāng)債權(quán)人起訴，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時，該債權(quán)人不僅要證明保證合同的存在，而且要證明主合同的存在。必須注意的是，基于保證的從屬性而派生的存續(xù)上的從屬性的規(guī)則，僅僅只是要求保證債務(wù)應(yīng)以主債務(wù)的有效存在為前提，即僅強調(diào)主債務(wù)的基礎(chǔ)性，并不強求主合同在時間上一定要先于保證合同而設(shè)立。也就是說，不能將保證的存續(xù)上的從屬性理解為必須先成立主合同然后才能成立保證合同。事實上，為將來成立的主合同設(shè)定保證擔(dān)保的現(xiàn)象是大量存在的，如在銀行貸款擔(dān)保中，可先訂立保證合同，然后再訂立貸款合同。當(dāng)然，即便是在此種情形下，當(dāng)主合同不存在時，保證合同也不能發(fā)生效力，因此這也是禾違反保證的從屬性的。

　　(2)保證范圍和強度上的從屬性，即保證債務(wù)的范圍和強度不得大于或強于主債務(wù)。根據(jù)合同自由原則，在保證合同中，保證人可以與債權(quán)人協(xié)商確定保證擔(dān)保的范圍，但是保證債務(wù)的范圍和強度不能大于主債務(wù)。如果保證合同當(dāng)事人所約定的保證債務(wù)的范圍或強度大于主債務(wù)的，應(yīng)減少至主債務(wù)的限度。

　　(3)移轉(zhuǎn)上的從屬性，即保證債權(quán)隨主債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。在保證擔(dān)保設(shè)定以后，債權(quán)人既對債務(wù)人享有主債權(quán)，又對保證人享有保證債權(quán)。根據(jù)從隨主原則，當(dāng)主債權(quán)移轉(zhuǎn)時，作為主債權(quán)的從債權(quán)的保證債權(quán)也應(yīng)隨之移轉(zhuǎn)。不僅如此，由于保證的目的固然在于確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，但這一目的達成卻是通過擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行來完成的。當(dāng)債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時，債務(wù)人的債務(wù)依然存在，因此，保證擔(dān)保亦應(yīng)存在，但是，由于此時債權(quán)已由新的債權(quán)人享有，債務(wù)人債務(wù)履行的對象已發(fā)生變化，因此保證擔(dān)保也應(yīng)向新的債權(quán)人提出，也就是說，保證擔(dān)保也應(yīng)隨同移轉(zhuǎn)。我國《擔(dān)保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。”該條即明確規(guī)定了保證債權(quán)應(yīng)隨主債權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則。

　　(4)變更上的從屬性，即保證債務(wù)隨主債務(wù)的變更而變更，當(dāng)然，此種變更只能是保證范圍和強度的減少而不能是擴大。對此，我國《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。由此可見，當(dāng)主合同的變更減輕了債務(wù)人的責(zé)任時，保證人應(yīng)依變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人的責(zé)任也相應(yīng)減輕。

　　(5)消滅上的從屬性，即保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅。主債務(wù)因清償而消滅，保證債務(wù)也消滅;如主債務(wù)因合同解除而消滅，保證債務(wù)也隨之消滅。

　　452009年2月，家住上海市某區(qū)的80歲的李老漢病逝，去世前的三年間其生活在某養(yǎng)老院。2009年5月，李老漢的子女在上網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)某養(yǎng)老院的主頁上，有李老漢坐在床上的宣傳照片。李老漢的子女遂找到養(yǎng)老院，要求停止使用李老漢的照片，并賠禮道歉，賠償損失。但養(yǎng)老院不予答復(fù)，仍繼續(xù)使用李老漢的照片。交涉未果，李老漢的子女遂將某養(yǎng)老院起訴到法院，要求被告停止使用李老漢的照片，并賠禮道歉，賠償損失。請問：

　　(1)養(yǎng)老院的行為是否構(gòu)成侵權(quán)?侵害的是何種權(quán)利?為什么?

　　(2)本案應(yīng)如何處理?

　　[解析](1)養(yǎng)老院的行為侵犯了李老漢的肖像權(quán)。肖像權(quán)是指公民通過各種形式在客觀上再現(xiàn)自己形象而享有的專有權(quán)。肖像作為公民的形象標(biāo)志，與姓名一樣是標(biāo)明特定自然人的符號，反映特定自然人的形象特征，直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴與社會評價，與自然人的人格不可分離。侵犯肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件有：主觀上以營利為目的;未經(jīng)權(quán)利人的同意;客觀上確有使用行為。案例中，養(yǎng)老院將李老漢的照片放在養(yǎng)老院網(wǎng)站主頁上以作宣傳，主觀上以營利為目的。且未經(jīng)權(quán)利人同意，因而侵犯了李老漢的肖像權(quán)。

　　(2)法院應(yīng)支持李老漢子女的請求，判處養(yǎng)老院停止使用李老漢的照片，并賠禮道歉，賠償損失。

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