2011政法干警輔導(dǎo)：法律中"可以"與"應(yīng)當(dāng)"的區(qū)別

　　關(guān)于法律知識(shí)的備考要注意關(guān)鍵性詞語(yǔ)的區(qū)別。如果能熟練區(qū)分這些關(guān)鍵性的詞語(yǔ)，那么就有助于我們更加深刻地理解法律知識(shí)，從而選擇出正確的答案。在此，專家就考試中經(jīng)常涉及到的“可以”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等詞進(jìn)行解釋，希望能給各位考生以幫助。

　　一、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”

　　我們國(guó)家的法律在法條中大部分是以法律規(guī)則形式出現(xiàn)的，“應(yīng)當(dāng)”與“可以”實(shí)際上就是法理上的強(qiáng)制性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則。在刑法與行政法上的“應(yīng)當(dāng)”與“可以”是最多的。其中又以刑法最為突出。

　　刑法大篇幅的法條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)如何，可以如何。分布在總則與分則中。

　　如以下法律條文：

　　《刑法》第十七條第三款：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

　　第十九條：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。

　　解析：在法律用語(yǔ)中，“應(yīng)當(dāng)”的效力比“可以”高。所謂“應(yīng)當(dāng)”，是法定的必須如此，如果不如此就是違法，行為效力會(huì)受到影響。所謂“可以”，是授權(quán)性的規(guī)定，基本上可以等同于“有權(quán)”。

　　上述法條，簡(jiǎn)而言之，就是說(shuō)在未成年犯罪進(jìn)行量刑時(shí)，首先要考慮的情節(jié)就是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。也就是必須先在法定量刑情節(jié)中考慮從輕發(fā)落。而聾盲啞的人，因?yàn)槭巧眢w上殘疾的，對(duì)其在量刑上進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼疹櫍�但是這個(gè)照顧要視具體情況和實(shí)際案件考慮的，因此規(guī)定了可以。也就是說(shuō)不是一定要進(jìn)行從輕、減輕或者免除其刑罰的。

　　其實(shí)法律這樣規(guī)定賦予了法官在量刑上自由裁量權(quán)，法官在量刑時(shí)，要考慮到具體案件的構(gòu)成要件、社會(huì)危害程度、手段、目的、社會(huì)影響等等。

　　因此，如果法律沒(méi)有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎么樣，那么法官在具體操作中是可以利用自己的常識(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐袛嗖⒏鶕?jù)實(shí)際情況進(jìn)行判決的。

　　輻射到其他相關(guān)法律上，“應(yīng)當(dāng)”與“可以”簡(jiǎn)而言之就是賦予了當(dāng)事人相當(dāng)?shù)臋?quán)利同時(shí)又保證權(quán)利不被濫用。

　　二、“應(yīng)當(dāng)”和“必須”

　　先看看下面兩個(gè)法律條文：

　　(1)《行政處罰法》第二十三條：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。

　　(2)《行政處罰法》第二十二條：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

　　日常生活用語(yǔ)中，“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是有些區(qū)別的，比如說(shuō)我們要求學(xué)生“你作業(yè)應(yīng)當(dāng)考得更好一點(diǎn)”，這里的應(yīng)當(dāng)就不是強(qiáng)制性意思。但是在法律用語(yǔ)中，“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是一個(gè)意思，都是義務(wù)性規(guī)定，兩者沒(méi)有本質(zhì)上的不同，“應(yīng)當(dāng)這樣做”就是“必須這樣做”。

　　法律上為什么有的用“必須”有的用“應(yīng)當(dāng)”呢?這只是一種語(yǔ)氣上的不同，等于說(shuō)話聲音大一些和說(shuō)話聲音小一些而已，一般情況下都用“應(yīng)當(dāng)”，需要強(qiáng)調(diào)一下用“必須”。

　　在條文(1)中，要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，這里并不意味著可以選擇，而是一定要責(zé)令改正或者限期改正違法行為。在條文(2)中為了強(qiáng)調(diào)涉嫌刑事的案件移送的重要性，用了“必須”，如果改用“應(yīng)當(dāng)”行不行呢，答案是肯定的，“應(yīng)當(dāng)移送”同樣是“必須移送”的意思，表明行為人無(wú)權(quán)選擇為或不為，只不過(guò)語(yǔ)氣稍微弱一點(diǎn)罷了。在具體條文中常見(jiàn)的用語(yǔ)除“必須”、“應(yīng)當(dāng)”外，還有“有義務(wù)……”、“有責(zé)任……”等等，都是要求人們?cè)谝欢ǖ臈l件下必須作出某種行為，只是習(xí)慣理解上的語(yǔ)氣上差別。

　　三、考試中經(jīng)常出現(xiàn)的法條

　　《刑法》第十七條規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”

　　《刑法》第六十三條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。 犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！�

　　《刑法》第七十二條規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

　　《刑法》第七十七條第二款修改為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰�！�