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2013注冊會計師《經(jīng)濟(jì)法》基礎(chǔ)講義:第2章(2)

第 1 頁:一、合伙企業(yè)法律制度概述
第 2 頁:二、普通合伙企業(yè)
第 5 頁:三、有限合伙企業(yè)
第 7 頁:四、合伙企業(yè)的解散和清算

  (四)合伙事務(wù)執(zhí)行(運(yùn)用)

  1.合伙事務(wù)執(zhí)行的形式

  (1)全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù)。各個合伙人都直接參與經(jīng)營,處理合伙企業(yè)的事務(wù),對外代表合伙企業(yè)。

  (2)委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定外,合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意:

 、俑淖兒匣锲髽I(yè)的名稱;

 、诟淖兒匣锲髽I(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點;

 、厶幏趾匣锲髽I(yè)的不動產(chǎn);

  ④轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利;

 、菀院匣锲髽I(yè)名義為他人提供擔(dān)保;

  ⑥聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。

  【特別提示】處分動產(chǎn)不需要一致同意,聘任合伙人擔(dān)任管理人員也不需要一致同意。

  2.合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利和義務(wù)

  (1)合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的權(quán)利。

 、俸匣锶藢(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。

  【特別提示】與出資多少無關(guān)。

 、趫(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人對外代表合伙企業(yè)。合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人與代理人不同,代理人以被代理人的名義行事,代理權(quán)源于被代理人的授權(quán);而合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人雖以企業(yè)名義活動,但其權(quán)利來自于法律的直接規(guī)定。合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人與法人的法定代表人也不同,法定代表人是法律規(guī)定的并經(jīng)過一定登記手續(xù)而產(chǎn)生的法人單位的代表,他不一定是該法人單位的出資者;而合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人則是因其出資行為取得合伙人身份,并可以對外代表合伙企業(yè)。作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的,由其委托的代表執(zhí)行。

 、鄄粓(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人的監(jiān)督權(quán)利。

  ④合伙人查閱合伙企業(yè)會計賬簿等財務(wù)資料的權(quán)利。

  ⑤合伙人有提出異議的權(quán)利和撤銷委托的權(quán)利。合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的,執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時,應(yīng)當(dāng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。受委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的,其他合伙人可以決定撤銷該委托。

  (2)合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中的義務(wù)。

 、俸匣锸聞(wù)執(zhí)行人向不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。

 、诤匣锶瞬坏米誀I或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)(【特別提示】即使全體合伙人一致同意也不可以)。合伙人違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定,從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)的,該收益歸合伙企業(yè)所有;給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

 、鄢匣飬f(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。合伙人違反《合伙企業(yè)法》的規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定,與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易的,該收益歸合伙企業(yè)所有;給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

  【特別提示】絕對競業(yè)禁止、相對自我交易。

 、芎匣锶瞬坏脧氖?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。合伙人執(zhí)行合伙事務(wù),或者合伙企業(yè)從業(yè)人員利用職務(wù)上的便利,將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的,或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè);給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

  3.合伙事務(wù)執(zhí)行的決議辦法

  (1)由合伙協(xié)議對決議辦法作出約定。這種約定有兩個前提:一是不與法律相抵觸。二是在合伙協(xié)議中作出的約定,應(yīng)當(dāng)由全體合伙人協(xié)商一致共同作出。

  (2)實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。這種辦法也有一個前提,即合伙協(xié)議未約定或者約定不明確。(【特別提示】不考慮出資多少)

  (3)依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定作出決議。

  4.合伙企業(yè)的損益分配

 、俸匣锲髽I(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān),按照合伙協(xié)議的約定辦理;合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的,由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的,由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān);無法確定出資比例的,由合伙人平均分配、分擔(dān)。

 、诤匣飬f(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

  5.非合伙人參與經(jīng)營管理

  (1)合伙企業(yè)可以從合伙人之外聘任經(jīng)營管理人員;(2)聘任非合伙人的經(jīng)營管理人員,除合伙協(xié)議另有約定外,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意;(3)被聘任的經(jīng)營管理人員,僅是合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員,不是合伙企業(yè)的合伙人,因而不具有合伙人的資格。

  (五)合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系(運(yùn)用)

  1.合伙企業(yè)對外代表權(quán)的效力

  (1)合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系。當(dāng)合伙企業(yè)對外發(fā)生了債務(wù)并且合伙企業(yè)的財產(chǎn)不能清償其債務(wù)時,這一關(guān)系即可轉(zhuǎn)化為合伙人與債權(quán)人(第三人)之間的關(guān)系。

  (2)合伙事務(wù)執(zhí)行中的對外代表權(quán)。一是由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的,全體合伙人,都有權(quán)對外代表合伙企業(yè),即全體合伙人都取得了合伙企業(yè)的對外代表權(quán)。二是由部分合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的,只有受委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的那一部分合伙人有權(quán)對外代表合伙企業(yè),而不參加執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人則不具有對外代表合伙企業(yè)的權(quán)利。三是由于特別授權(quán)在單項合伙事務(wù)上有執(zhí)行權(quán)的合伙人,依照授權(quán)范圍可以對外代表合伙企業(yè)。執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人在取得對外代表權(quán)后,即可以以合伙企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營活動,在其授權(quán)的范圍內(nèi)作出法律行為。合伙人的這種代表行為,對全體合伙人發(fā)生法律效力,即其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè),所產(chǎn)生的費(fèi)用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。

  (3)合伙企業(yè)對外代表權(quán)的限制。合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制,不得對抗善意第三人。例如,合伙企業(yè)內(nèi)部規(guī)定,有對外代表權(quán)的合伙人甲在簽訂合同時,必須經(jīng)過乙和丙兩個執(zhí)行事務(wù)的合伙人的同意,如果甲自作主張沒有征求乙和丙的同意,與第三人丁簽訂了一份買賣合同,而丁不知道在合伙企業(yè)內(nèi)部對甲所作的限制,在合同的履行中,也沒有從中獲得不正當(dāng)?shù)睦,這種情況下,第三人丁應(yīng)當(dāng)為善意第三人,丁所得到的利益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù),合伙企業(yè)不得以其內(nèi)部所作的在行使權(quán)利方面的限制為由,否定善意第三人丁的正當(dāng)權(quán)益,拒絕履行合伙企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

  2.合伙企業(yè)和合伙人的債務(wù)清償

  (1)合伙企業(yè)的債務(wù)清償與合伙人的關(guān)系。

 、俸匣锲髽I(yè)財產(chǎn)優(yōu)先清償。合伙企業(yè)對其債務(wù),應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。

 、诤匣锶说臒o限連帶清償責(zé)任。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任,所清償數(shù)額超過其應(yīng)分擔(dān)的比例時,有權(quán)向其他合伙人追償。

  【特別提示】對外連帶責(zé)任,對內(nèi)按份責(zé)任。

  ③合伙人之間的債務(wù)分擔(dān)和追償。合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任,清償數(shù)額超過規(guī)定的虧損分擔(dān)比例的,有權(quán)向其他合伙人追償。合伙企業(yè)的虧損分擔(dān),按照合伙協(xié)議的約定辦理;合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的,由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的,由合伙人按照實繳出資比例分擔(dān);無法確定出資比例的,由合伙人平均分擔(dān)。

  合伙人之間的分擔(dān)比例對債權(quán)人沒有約束力。合伙人的這種追償權(quán),應(yīng)當(dāng)具備以下三項條件:一是追償人已經(jīng)實際承擔(dān)連帶責(zé)任,并且其清償數(shù)額超過了他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額;二是被追償人未實際承擔(dān)或者未足額承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額;三是追償?shù)臄?shù)額不得超過追償人超額清償部分的數(shù)額或被追償人未足額清償部分的數(shù)額。

  (2)合伙人的債務(wù)清償與合伙企業(yè)的關(guān)系。

 、俸匣锶税l(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù),相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù),也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。

  【特別提示】合伙企業(yè)與合伙人是各自獨立的主體。

 、诤匣锶说淖杂胸敭a(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的,該合伙人可以以從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償;債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合伙人的財產(chǎn)份額時,應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人,其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán);其他合伙人未購買,又不同意將該財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的,依照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算,或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財產(chǎn)份額的結(jié)算。

  【例題·單選題】某合伙企業(yè)欠甲到期借款3萬元,該合伙企業(yè)合伙人乙也欠甲到期借款2萬元;甲向該合伙企業(yè)購買了一批產(chǎn)品,應(yīng)付貨款5萬元。下列表述中,符合合伙企業(yè)法規(guī)定的是( )。

  A.甲可將其所欠合伙企業(yè)5萬元貨款與該合伙企業(yè)所欠其3萬元到期借款以及合伙人乙所欠其2萬元到期借款相抵銷,甲無需再向合伙企業(yè)償付貨款

  B.甲只能將其所欠合伙企業(yè)5萬元貨款與該合伙企業(yè)所欠其3萬元到期借款進(jìn)行抵銷,因此,甲仍應(yīng)向該合伙企業(yè)償付2萬元

  C.甲只能將其所欠合伙企業(yè)5萬元貨款與乙所欠其2萬元到期借款進(jìn)行抵銷,因此,甲仍應(yīng)向該合伙企業(yè)償付3萬元

  D.甲所欠合伙企業(yè)之債務(wù)與該合伙企業(yè)及乙所欠其債務(wù)之間均不能抵銷

  D.有投資人申報的出資

  『正確答案』B

  『答案解析』合伙企業(yè)與合伙人是互相獨立的,因此,其債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能混淆。注意本題還需要結(jié)合債的消滅制度——抵銷來理解。

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