第二十一章 債的擔(dān)保

　　本章重點(diǎn)掌握4個(gè)名詞解釋、2道簡(jiǎn)答題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、保證

　　保證是指由第三人向債權(quán)人擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由其負(fù)責(zé)履行債的全部或一部的一種擔(dān)保方式。

　　2、(★)連帶責(zé)任保證

　　連帶責(zé)任保證是指?jìng)鶆?wù)人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任的保證方式。

　　3、(★)先訴抗辯權(quán)

　　先訴抗辯權(quán)又稱檢索抗辯權(quán)可檢索對(duì)方是否先訴而未能清償而得名，是指一般保證的保證人所享有的，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯權(quán)。

　　4、定金

　　定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時(shí)或未履行前，預(yù)先給付一定數(shù)額的金錢的擔(dān)保方式。

　　二、簡(jiǎn)答題

　　1、保證的成立條件。

　　保證的成立條件：①保證人須是具有代償能力的人([補(bǔ)]無(wú)代償能力人具保后以沒有代償能力要求免責(zé)的，法院不予支持);②保證人有承保的明確表示(只是介紹債務(wù)人有承擔(dān)能力未明確承擔(dān)保證責(zé)任的，不是保證);③保證合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

　　2、定金的成立條件。

　　定金的成立條件：①定金合同以主合同的有效成立為前提;②定金合同以定金的交付為成為要件(實(shí)踐性合同);③定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。④定金的給付標(biāo)的原則上為金錢，也可以特別約定其他替代物作定金。

　　三、案例題

　　案例：1998年6月1日，大華橡膠廠向黃村信用社借款10萬(wàn)元，合同約定的借款期限為1998年6月1日起至1999年6月1日止，大華橡膠廠以其4臺(tái)YLL型輪胎硫化機(jī)作為抵押，價(jià)值87600元。1998年6月5日，雙方為該抵押在工商局辦理了抵押登記。同時(shí)，金誠(chéng)工貿(mào)公司就此筆借款也提供了保證，但是沒有明確約定保證方式。借款合同簽訂后，黃村信用社如約發(fā)放了貸款，但大華橡膠廠在借款期限屆滿后末歸還借款本息。問：(1)大華橡膠廠與黃村信用社之間的抵押合同何時(shí)生效?為什么?(2)金誠(chéng)工貿(mào)公司承擔(dān)的是什么方式的保證責(zé)任?為什么?(3)假設(shè)黃村信用社放棄了抵押權(quán)，金誠(chéng)工貿(mào)公司是否應(yīng)對(duì)黃村信用社的全部債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　答案：(1)抵押合同自1998年6月5日生效。依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，以企業(yè)的設(shè)備設(shè)定抵押的，抵押合同自抵押登記之日起生效。(2)金誠(chéng)公司承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任。因?yàn)橐婪�律�?guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或約定不明的，按連帶保證責(zé)任方式承擔(dān)。(3)黃村村信用社若放棄了抵押權(quán)，金誠(chéng)公司不應(yīng)對(duì)黃村信用社的全部債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)閾?dān)保法規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍之內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應(yīng)留意一下：

　　1、一般保證與連帶責(zé)任保證的關(guān)鍵區(qū)別在于，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證人沒有。

　　2、約定不明時(shí)，按連帶責(zé)任保證處理。

　　3、定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%，超過部分無(wú)效而不是整個(gè)定金合同無(wú)效。

　　4、債的擔(dān)保的方式有5種：即抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金。

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