2006年法律碩士全國聯(lián)考綜合課法制史試題及解析

　　66.簡述《大清新刑律》的特點(diǎn)。

　　【答案要點(diǎn)】大清新刑律原稱《欽定大清刑律》，由清政府于1911年1月25日頒布，原定宣統(tǒng)五年施行，但因清朝滅亡而未及施行。它是清末法制改革中制定的最重要的新型法典之一，具有以下一些特點(diǎn)：

　　(1)《大清新刑律》是一部近現(xiàn)代意義上的新式法典。在編篡體例上，法典采取了近代西方刑法典的模式，分為總則和和分則兩個(gè)部分，在內(nèi)容上，不再納入民法、訴訟法等方面的內(nèi)容，突破了傳統(tǒng)法典諸法合體的形式，是一部純粹的刑法典。(2分)

　　(2)新刑律在刑罰上拋棄了傳統(tǒng)的封建五刑制度，采用新的刑罰制度，將刑罰分為主刑和從刑;主刑包括罰金、拘役、徒刑、死刑，從刑則包括褫奪公權(quán)和沒收(2分)

　　(3)新刑律在一定程度上拋棄了傳統(tǒng)的刑法思想和原則，采納了西方近代刑事法律思想原則和術(shù)語。如采納罪刑法定而刪除比附制，用法律面前人人平等原則代替封建等級(jí)特權(quán)，刪除了八議、十惡等罪名，引進(jìn)了緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)等制度和術(shù)語。(2分)

　　(4)《大清新刑律》的《暫行章程》中，保留了不少傳統(tǒng)的刑法規(guī)則。新刑律修訂過程中，禮教派對(duì)其進(jìn)行了多次的詰難，從而引發(fā)禮、法之爭。新刑律是兩派妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，在刑律中，保存了許多封建性的東西。如，在新刑律正文后增補(bǔ)具有濃厚宗法倫理色彩的《暫行章程》五條，其中保留了一些親屬相犯之類的封建性條款。(2分)

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是清末修律時(shí)的刑事立法。

　　【考生注意】要注意區(qū)分《大清新刑律》和《大清現(xiàn)行刑律》。《大清新刑律》是一部仿照資本主義國家刑法體例，摻和中國封建舊律修訂而成的一部近現(xiàn)代法典。雖然，出于國情和統(tǒng)治階級(jí)利益的考慮，其中保存著不少的傳統(tǒng)刑法的原則和內(nèi)容，但它的頒布，標(biāo)志著中國封建法律體系的開始瓦解，是清末修律的代表作。它對(duì)中國的法律近代化進(jìn)程產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，民國初年，北洋政府還批準(zhǔn)援用此法典�！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》是1910年5月頒布，于大清新刑律制定施行之前暫行適用的過渡性法典。它是由修訂法律館(起先是由刑部)在《大清律例》的基礎(chǔ)上作局部刪改調(diào)整而成，共36卷，389條，附例1327條，并附有《禁煙條例》12條和《秋審條例》165條。現(xiàn)行刑改變了按吏、戶、禮、兵、刑、工六部分目的體例，將律文分為三十門，并將如繼承、戶婚、田宅等純屬民事的條款分出來，不再科刑，以示民、刑區(qū)分。同時(shí)以罰金、徒、流、遣、死代替原來的五笞、杖、徒、流、死五刑，并廢除了了凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑。但總體說來，現(xiàn)行刑律只是對(duì)《大清律例》所作的局部和形式上的修改，它還保留了諸法合體，律例合編的體例以及諸如“十惡”等封建法律內(nèi)容，因此，它并不是一部近代意義的刑法典。

　　四、分析題：67~69小題，每小題10分，共30分。要求結(jié)合所學(xué)知識(shí)分析材料回答問題。將答案寫在答題紙相應(yīng)位置上。

　　69.請(qǐng)運(yùn)用中國法制史的理論和知識(shí)對(duì)下列材料進(jìn)行分析，并回答問題：

　　諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱;部曲、奴婢為主隱，皆勿論。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。

　　——《唐律疏議•名例》

　　問題：

　　(1)這段文字反映了唐律的什么原則?其歷史淵源是什么?

　　(2)適用這一法律原則時(shí)有何例外?為什么?

　　(3)唐律這一規(guī)定的立法宗旨是什么?

　　【答案要點(diǎn)】(1)文字反映的是唐律同居相隱不為罪的法律原則或親屬犯罪容隱或親屬相隱原則。(2分)

　　即在一定的血親范圍內(nèi)，法律規(guī)定允許互相隱罪甚至向親屬泄露案情，通風(fēng)報(bào)信，使犯罪者得以逃亡，而不予以制裁或減輕處罰，同樣，部曲、奴婢，雖無服，也要為主人隱罪。

　　這一原則是以儒家的“父子相隱”思想為淵源，是對(duì)漢代“親親得相首匿”原則的繼承和發(fā)展。(2分)

　　(2)唐律規(guī)定“若犯謀叛以上者，不用此律”。即謀反、謀大逆、謀叛等三種政治性的嚴(yán)重犯罪，不得適用此律。(1分)

　　原因在于謀反、謀大逆、謀叛等不是一般犯罪，而是直接危及國家統(tǒng)治和政權(quán)鞏固的重大犯罪。因此，在忠、孝不能兩全時(shí)，維護(hù)封建統(tǒng)治便被置于首要地位，親情必須讓位于法律。(2分)

　　(3)唐律這一規(guī)定，是儒家學(xué)說入律和唐律以禮為準(zhǔn)繩的突出表現(xiàn)，其宗旨是在不危及國家統(tǒng)治秩序的前提下以法律來維護(hù)封建綱常倫理和封建家長制。(3分)

　　【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是唐代的刑法原則。孔子曾經(jīng)提出“父為子隱，子為父隱，直在其中”的仁孝思想。漢代儒家思想定為一尊之后，直接把這一思想引入律典之中，“親親得相首匿”便成為漢代定罪量刑的原則。漢宣帝地節(jié)四年規(guī)定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞”。這一原則為以后歷代封建法典所繼承，到唐代擴(kuò)大了相隱的范圍，發(fā)展成為同居相隱不為罪的原則。

　　【考生注意】以家族本位、重視倫理道德是中華法系的重要特征。秦漢時(shí)期，封建家族倫理法開始形成，到隋唐走向完備。《唐律疏議》完成了引禮入法的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)了禮法的高度融合，是家族倫理法成熟的標(biāo)志。無論其立法精神、立法原則，還是其法律條文的內(nèi)容、司法實(shí)踐，都體現(xiàn)了強(qiáng)烈的家族本位的特征。對(duì)此考生應(yīng)予以高度注意。