四、簡答題(本類題共3小題，每小題6分，共18分。)

　　56(2011年)甲公司委托乙公司購買1臺機(jī)器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機(jī)器;機(jī)器購買價格為20萬元;乙公司的報酬為8000元。雙方未約定其他事項。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協(xié)商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機(jī)器1臺，價款為19.5萬元，乙公司為此支出了4000元費(fèi)用。乙公司依約將機(jī)器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機(jī)器價格與實際購買機(jī)器價格之間的差額5000元歸乙公司所有，或者由甲公司承擔(dān)處理委托事務(wù)而支出的4000元費(fèi)用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機(jī)器存在瑕疵，要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。經(jīng)查，該機(jī)器確實存在質(zhì)量瑕疵。

　　要求：

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

　　(2)乙公司主張取得購買機(jī)器差價款5000元是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(3)乙公司主張由甲公司承擔(dān)處理委托事務(wù)而支出的4000元是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　參考解析:

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是行紀(jì)合同。

　　(2)乙公司主張取得差價款5000元，不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的，可以按照約定增加報酬。沒有約 定或者約定不明確，依照相關(guān)規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。題目中，行紀(jì)人(乙公司)低于指定價格買人，當(dāng)事人對于差價款沒有約定，依照相關(guān)規(guī)定仍 不能確定的，該利益屬于委托人(甲公司)。因此乙公司的主張不符合規(guī)定。

　　(3)乙公司主張甲公司承擔(dān)4000元費(fèi)用，不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。題目中當(dāng)事人對于費(fèi)用的承擔(dān)沒有約定，則由行紀(jì)人(乙公司)自己承擔(dān)。因此乙公司的主張不符合規(guī)定。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人 受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。題目中，當(dāng)事人對此沒有約定，則第三人不履行義務(wù)(即機(jī)器存在瑕疵)，由行紀(jì) 人(乙公司)向委托人(甲公司)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　57(2011年)甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)董事會由7名董事組成。某日，公司董事長張某召集并主持召開董事會會議，出席會議的共6名董事，董事會會議作出如下決議：(1)增選職工代表李某為監(jiān)事;(2)為拓展市場，成立乙分公司;(3)決定為其子公司丙與A企業(yè)簽訂的買賣合同提供連帶責(zé)任保證，該保證的數(shù)額超過了公司章程規(guī)定的限額。在討論該保證事項時，只有董事趙某投了反對票，其意見已被記載于會議記錄。其他董事均認(rèn)為丙公司經(jīng)營狀況良好，信用風(fēng)險不大，對該保證事項投了贊成票。出席會議的全體董事均在會議記錄上簽了名。

　　乙分公司依法成立后，在履行與丁公司的買賣合同過程中與對方發(fā)生糾紛，被訴至法院。法院判決乙分公司賠付貨款并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。乙分公司無力清償，丁公司轉(zhuǎn)而請求甲公司承擔(dān)責(zé)任。

　　丙公司在其與A企業(yè)簽訂的買賣合同債務(wù)履行期屆滿后未履行債務(wù)，A企業(yè)要求甲公司承擔(dān)保證責(zé)任。甲公司因承擔(dān)保證責(zé)任而遭受嚴(yán)重?fù)p失。

　　要求：

　　根據(jù)《公司法》的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)董事會會議決議增選職工代表李某為監(jiān)事是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(2)丁公司請求甲公司承擔(dān)責(zé)任是否符合法律規(guī)定?簡要說明理由。

　　(3)對于甲公司因承擔(dān)保證責(zé)任而遭受的損失，與會董事應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任?

　　參考解析:

　　(1)董事會增選職工代表李某為監(jiān)事.不合法。首先，監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。其次，如果不是職工代表的監(jiān)事，則是股東會議選舉產(chǎn)生，而不能是董事會選舉產(chǎn)生。

　　(2)丁公司請求甲公司承擔(dān)責(zé)任符合規(guī)定。

　　根據(jù)規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。題目中乙分公司簽訂合同而造成的損失，由總公司(甲公司)承擔(dān)。

　　(3)出席會議的6名董事中，只有趙某不承擔(dān)賠償責(zé)任，其他董事承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。題目中，趙某對擔(dān)保事項持反對意見并記載于會議記錄，因此不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【解析】董事會是有設(shè)置分支機(jī)構(gòu)(分公司)的職權(quán)的，董事會職權(quán)之-是“決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置”，本身分公司就屬于公司內(nèi)部的-個分支管理機(jī)構(gòu)，因此董事會有權(quán)設(shè)置，這個地方題目中沒有設(shè)置任何的考核點或陷阱。

　　58(2012年)中國某企業(yè)與外國某企業(yè)在中國境內(nèi)擬共同投資設(shè)立-中外合資經(jīng)營企業(yè)，雙方擬訂的合營企業(yè)協(xié)議中部分條款如下：(1)合營企業(yè)投資總額為900萬美元，注冊資本為400萬美元。其中中方出資260萬美元，外方出資140萬美元，雙方-次繳清出資;(2)中方出資方式及數(shù)額：現(xiàn)金60萬美元、廠房作價100萬美元，場地使用權(quán)作價100萬美元;外方出資方式及數(shù)額：以合營企業(yè)財產(chǎn)作擔(dān)保從銀行取得的貸款70萬美元、工業(yè)產(chǎn)權(quán)作價70萬美元;(3)合營企業(yè)的董事長、副董事長均由中方擔(dān)任;(4)合營企業(yè)的總經(jīng)理由外方擔(dān)任。要求：根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度的規(guī)定，指出合營企業(yè)協(xié)議中不符合法律規(guī)定之處，簡要說明理由。

　　參考解析:

　　合營企業(yè)協(xié)議中以下內(nèi)容不符合規(guī)定：

　　(1)投資總額與注冊資本的比例不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2。題目中投資總額900萬美元，則注冊資本至少是450萬美元，因此題目中注冊資本400萬美元，不符合規(guī)定。

　　(2)外方以合營企業(yè)財產(chǎn)作擔(dān)保從銀行取得的貸款70萬美元出資不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)任何-方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備或者其他財產(chǎn)以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。

　　(3)董事長、副董事長均由中方擔(dān)任不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，中外合營者的-方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。

　　【提示】本題(2)中所涉及的考點在2014年教材中已刪除。

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