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　　第二節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度

　　本節(jié)為重點內(nèi)容。

　　一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立(熟悉)

　　(一)設立合營企業(yè)的條件

　　申請設立合營企業(yè)有下列情況之一的，不予批準：

　　(1)有損中國主權的;

　　(2)違反中國法律的;

　　(3)不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的;

　　(4)造成環(huán)境污染的;

　　(5)簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。

　　(二)設立合營企業(yè)的審批程序

　　審批機關應當在收到全部文件之日起3個月內(nèi)決定批準或者不批準。

　　(三)辦理工商登記

　　合營企業(yè)應當自收到批準證書后1個月內(nèi)按照國家有關規(guī)定，向工商行政管理機關辦理登記手續(xù)，領取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)。合營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，即為該合營企業(yè)的成立日期。

　　二、中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額(重點)

　　(一)合營企業(yè)的注冊資本

　　合營企業(yè)的注冊資本，是指為設立合營企業(yè)在工商行政管理機關登記注冊的資本，應為合營各方認繳的出資額之和。依照我國有關法律、法規(guī)的規(guī)定，合營企業(yè)的注冊資本應當符合下列要求：

　　1、在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不得低于25%，這是外國合營者認繳出資的最低限額。對其最高限額法律沒有明確規(guī)定。

　　2、合營企業(yè)在合營期限內(nèi)，不得減少其注冊資本。但因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少注冊資本的，須經(jīng)審批機關批準。對合營企業(yè)在合營期限內(nèi)增加注冊資本，法律沒有禁止。但是，合營企業(yè)增加注冊資本應當經(jīng)合營各方協(xié)商一致，并由董事會會議通過，報經(jīng)原審批機關核準。合營企業(yè)增加、減少注冊資本，應當修改合營企業(yè)章程，并辦理變更注冊資本登記手續(xù)。(多選題)

　　3、合營企業(yè)的注冊資本應符合《公司法》規(guī)定的有限責任公司的注冊資本的最低限額。

　　(二)合營企業(yè)的投資總額與注冊資本的關系(重點)

　　合營企業(yè)的投資總額，是指按照合營企業(yè)的合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產(chǎn)流動資金的總和。由注冊資本與借款構成。

　　合營企業(yè)的注冊資本和投資總額之間應當保持適當、合理的比例。現(xiàn)行有關規(guī)定如下：

　　(1)合營企業(yè)的投資總額在300萬(含300萬)美元以下的，注冊資本至少應占投資總額的7/10;

　　(2)合營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬(含1000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元;

　　(3)合營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投資總額在1 250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元;

　　(4)合營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。

　　上面的數(shù)軸可以與外資并購部分注冊資本與投資總額的關系表對比學習：

　　三、中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方的出資方式、出資期限

　　(一)合營企業(yè)合營各方的出資方式

　　合營企業(yè)合營各方可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術、場地使用權等作價出資。

　　外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。境內(nèi)利潤再投資的除外。

　　作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當符合以下條件：

　　(1)是合營企業(yè)生產(chǎn)所必需的

　　(2)出資的機器設備或者其他物料的作價，不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格

　　(3)外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料，應當報審批機關批準。

　　中國合營者可以用為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權作為出資，其作價金額應當與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。如果場地使用權未作為中國合營者出資的一部分，合營企業(yè)應向中國政府繳納場地使用費。

　　合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營企業(yè)認繳的出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金、自己所有并且未設立任何擔保物權的建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術等。凡是以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作價出資的，出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明。

　　合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產(chǎn)以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權益或者合營他方的財產(chǎn)和權益為其出資擔保。

　　(二)合營企業(yè)合營各方的出資期限

　　合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，并且應當按照合營合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。

　　1、合營合同規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應當自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清;

　　2、合營合同規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

　　例如，某合營企業(yè)注冊資本500萬美元，其中外國出資者認繳出資300萬，中國合營者認繳出資200萬，假設合營企業(yè)約定采用分期出資方式，那么外國合營者第一期應繳付的出資不得低于：()

　　A、60萬　　　　　　　　B、75萬

　　C、100萬　　　　　　　 D、45萬

　　答案：D

　　解析：與中國出資者認購的出資無關，300×15%=45萬。

　　續(xù)上例，假設合營企業(yè)注冊資本500萬美元，其中外國出資者認繳出資占60%，中方占40%，那么外國投資者采用分期繳付出資的方式第一期應繳付的資金為：500×60%×15%=45萬。

　　合營企業(yè)投資者分期出資的總期限為：(1) 注冊資本在50萬美元以下(含50萬美元)的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起1年內(nèi)，應將資本全部繳齊;(2)注冊資本在50萬美元以上、100萬美元以下(含100萬美元)的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起1年半內(nèi)，應將資本全部繳齊;(3)注冊資本在100萬美元以上、300萬美元以下(含300萬美元)的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起2年內(nèi)，應將資本全部繳齊;(4)注冊資本在300萬美元以上、1000萬美元以下(含1000萬美元)的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起3年內(nèi)，應將資本全部繳齊;(5)注冊資本在1000萬美元以上的，出資期限由審批機關根據(jù)實際情況審定。(選擇題)

　　合營企業(yè)合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資的，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。合營企業(yè)合營一方未按照合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在1個月內(nèi)繳付或者繳清出資，逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合同中的一切權利，自動退出合營企業(yè)。守約方應當在逾期1個月內(nèi)，向原審批機關申請批準解散合營企業(yè)或者申請批準另找外國合營者承擔違約方在合同中的權利和義務。(客觀題)

　　3、通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權設立合營企業(yè)的外國投資者，應自合營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對特殊情況需要延長支付者，經(jīng)審批機關批準后，應自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。

　　例如，中方A企業(yè)與外國B企業(yè)成立合營企業(yè)甲，其注冊資本為300萬，其中中方出資200萬，外方出資100萬，雙方約定分期出資，第一期出資自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付，雙方均支付20%。約定第二期雙方按10%的比例支付，但外方投資者未按10%的比例支付，實際只付5萬。甲企業(yè)稅后利潤90萬，外方B能分得的利潤為：

　　90×(20+5)÷(60+25)=26.47萬。

　　控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業(yè)決策權，不得將其在企業(yè)中的權益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　四、中外合資經(jīng)營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓

　　(一)合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓條件(多選題)

　　根據(jù)有關規(guī)定，合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓必須具備如下條件，才能具有法律效力：

　　1、合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)合營各方同意。

　　2、合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)董事會會議通過后。

　　3、報原審批機關批準。

　　4、合營企業(yè)一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權。

　　(二)合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓程序

　　合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓，一般分四個步驟：

　　1、申請出資額轉(zhuǎn)讓。

　　2、董事會審查決定。

　　3、報審批機關批準。

　　4、辦理變更登記手續(xù)。

　　五、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式和組織機構

　　(一)合營企業(yè)的組織形式

　　合營企業(yè)的組織形式為有限責任公司。合營企業(yè)合營各方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限，合營企業(yè)以其全部資產(chǎn)對其債務承擔責任。

　　(二)合營企業(yè)的組織機構

　　合營企業(yè)的組織機構是董事會和經(jīng)營管理機構。

　　1、董事會。

　　合營企業(yè)的董事會是合營企業(yè)的最高權力機構，決定合營企業(yè)的一切重大問題。

　　董事會由董事長、副董事長及董事組成。董事會成員不得少于3人。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。董事任期4年，可以連任。(合作企業(yè)的為3年)

　　董事會會議由董事長召集并主持，董事長不能召集或主持時，可以由董事長委托副董事長或者其他董事召集并主持董事會會議。董事會會議每年至少召開1次。經(jīng)1/3以上的董事提議，可以由董事長召開董事會臨時會議。董事會會議應有2/3以上董事出席方能舉行。董事不能出席的，可出具委托書委托他人代表其出席和表決。

　　下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：(多選題，應重點把握)

　　(1)合營企業(yè)章程的修改;

　　(2)合營企業(yè)的中止、解散;

　　(3)合營企業(yè)注冊資本的增加、減少;

　　(4)合營企業(yè)的合并、分立。

　　例如，某合營企業(yè)欲增加注冊資本，下列決議方式符合法律規(guī)定的有：

　　A、由出席董事會會議的董事一致通過　　　B、全體董事一致通過

　　C、由出席董事會會議的董事2/3以上通過　D、全體董事2/3以上通過

　　答案：A

　　2、經(jīng)營管理機構。

　　總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。

　　六、中外合資經(jīng)營企業(yè)的財務會計管理(重點)

　　合營企業(yè)應當向合營各方、當?shù)囟悇諜C關和財政部門報送季度和年度會計報表。

　　合營企業(yè)設總會計師，協(xié)助總經(jīng)理負責企業(yè)的財務會計工作。必要時，可以設副總會計師。合營企業(yè)可以設審計師，負責審查、稽核合營企業(yè)的財務收支和會計賬目，向董事會、總經(jīng)理提出報告。

　　合營企業(yè)的下列文件、證件、報表，應當經(jīng)中國注冊會計師驗證和出具證明方為有效：

　　(1)合營各方的出資證明書(以物料、場地使用權、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術作為出資的，應當包括合營各方簽字同意的財產(chǎn)估價清單及其協(xié)議文件);

　　(2)合營企業(yè)的年度會計報表;

　　(3)合營企業(yè)清算的會計報表。

　　七、中外合資經(jīng)營企業(yè)的合營期限、解散和清算

　　(一)合營企業(yè)的合營期限

　　有關合營企業(yè)的合營期限的具體規(guī)定如下：

　　1、舉辦的合營企業(yè)屬于下列行業(yè)的，合營各方應當依照國家有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在合營合同中約定合營企業(yè)的合營期限。這些行業(yè)包括：(1)服務性行業(yè)的，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴、洗像、維修、咨詢等;(2)從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的;(3)從事資源勘查開發(fā)的;(4)國家規(guī)定限制投資項目的。

　　合營企業(yè)的合營期限，一般項目原則上為10年至30年。投資大、建設周期長、資金利潤率低的項目以及外國合營者提供先進技術或者關鍵技術生產(chǎn)尖端產(chǎn)品的項目，或者在國際上有競爭能力的產(chǎn)品的項目，其合營期限可以延長到50年。經(jīng)國務院特別批準的，可以在50年以上。

　　2、約定合營期限的合營企業(yè)，合營各方同意延長合營期限的，應當在距合營期限屆滿6個月前向?qū)徟鷻C關提出申請。

　　(二)合營企業(yè)的解散

　　重點關注第(3)項：合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營。

　　(三)合營企業(yè)的清算

　　清算委員會的成員一般應當在合營企業(yè)的董事中選任。董事不能擔任或者不適合擔任清算委員會成員時，合營企業(yè)可以聘請中國的注冊會計師、律師擔任。審批機關認為必要時，可以派人進行監(jiān)督。

　　清算委員會的任務主要有：

　　(1)對合營企業(yè)財產(chǎn)、債權、債務進行全面清查;

　　(2)編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)目錄，提出財產(chǎn)作價依據(jù)，制定清算方案;

　　(3)履行企業(yè)償債義務。清算委員會制訂的清算方案經(jīng)董事會通過后，由清算委員會代合營企業(yè)履行償債義務，償債順序按照國家有關法律和行政法規(guī)執(zhí)行。

　　(4)清算期間，清算委員會代表該合營企業(yè)起訴或者應訴。

　　合營企業(yè)解散時，其資產(chǎn)凈額或者剩余財產(chǎn)減除企業(yè)未分配利潤、各項基金和清算費用后的余額，超過實繳資本的部分為清算所得，應當依法繳納所得稅。

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