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　　第4章講義

　　第一節(jié) 外商投資企業(yè)法律制度概述

　　一、外商投資企業(yè)的概念

　　外商投資企業(yè)是指在中國境內(nèi)，依照中國法律，由中國政府批準設立的企業(yè)。

　　二、外商投資企業(yè)的種類

　　外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)和中外合資股份有限公司。

　　三、外商投資企業(yè)的權(quán)利和義務

　　外商投資企業(yè)的權(quán)利中，注意掌握：

　　第3項物資采購權(quán)：外商投資企業(yè)有權(quán)自行決定在中國市場或在國際市場購買所需要的原材料。

　　第5項外匯收入使用權(quán)：企業(yè)的外籍職工的工資收入和其他合法收入，依法繳納個人所得稅后，可以匯往國外。

　　四、外商投資企業(yè)的投資項目(多選題)

　　外投資企業(yè)的投資項目分為四大類：

　　鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。注意這幾類互為干擾。

　　(一)鼓勵類外投資投資項目：見教材第149頁。

　　考生應當注意在能源、交通、基礎設施建設方面投資的，通常投資額大，回收期長，有關方面會適當擴大其經(jīng)營范圍，以體現(xiàn)對外商投資的鼓勵。

　　(二)限制類外商投資項目

　　常與禁止類外商投資項目結(jié)合出多選題。

　　見教材第149頁，其中第(2)(3)(4)項比較容易出現(xiàn)在選擇題中。

　　(三)禁止類外商投資項目

　　第(2)(3)(5)項比較重要，考生注意掌握。

　　(四)允許類外商投資的項目(判斷題)

　　1、產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。

　　2、產(chǎn)品出口銷售額占其產(chǎn)品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，可以視為允許類外商投資項目。

　　五、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)(重點內(nèi)容)

　　(一)并購形式包括資產(chǎn)并購和股權(quán)并購。

　　股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)。

　　資產(chǎn)并購的形式包括：

　　1、先設立外商投資企業(yè)，然后再并購。

　　2、先并購，再設立外商投資企業(yè)。

　　(二)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應遵循的原則

　　1、根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)。

　　2、需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，并購后仍應由中方在企業(yè)中控股或相對控股。

　　(三)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求

　　1、境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，應報商務部審批。

　　2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致馳名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應當就此向商務部報批。

　　3、外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務;資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承繼其原有的債權(quán)和債務。

　　4、并購當事人應當以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。

　　(四)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的注冊資本與投資總額

　　1、注冊資本

　　外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)，境內(nèi)公司變更設立外商投資企業(yè)后，該外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本;外國投資者認購境內(nèi)有限責任公司增資的，并購后所設的外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資之和。(了解)

　　2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的投資總額與注冊資本的關系(選擇題)

　　外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例一般不低于25%。

　　(五)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的出資期限

　　1、一般情況下，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長的，經(jīng)審批機關批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實繳出資比例分配收益。

　　2、外國投資者認購境內(nèi)公司增資，有限責任公司和以發(fā)起方式設立的境內(nèi)股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其他部分應符合《公司法》及有關法律的規(guī)定。

　　3、外國投資者并購的支付期限，考生應注意是存量資金部分還新增資部分。如果是存量部分，適用收購的出資期限;新增資部分，適用普通的出資期限：一次繳清的，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清;分期支付的，首次支付期限是自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清，根據(jù)注冊資本情況適用不同的期限。

　　4、投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

　　例如，某外商投資企業(yè)是通過外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立的，其注冊資本為600萬美元。其中外國投資者以現(xiàn)金出資120萬美元，外國投資者在并購過程中的出資期限符合法律規(guī)定的是：( )

　　A、外國投資者應該于外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清出資

　　B、外國投資者應該于外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清出資

　　C、外國投資者應該于外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起9個月內(nèi)繳清出資

　　D、外國投資者應該于外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)繳清出資

　　答案：A

　　解析：首先看外國投資者的現(xiàn)金出資120萬占注冊資本的比例是否低于25%;其次，如果低于25%，現(xiàn)金出資的應該在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;如果不低于25%，則不要求三個月內(nèi)繳清。假設外國投資者的出資不是現(xiàn)金，而是實物或工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，即使低于25%，也不要求在3個月內(nèi)繳清，而在6個月內(nèi)繳清。

　　(六)外商投資企業(yè)待遇

　　外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇;外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的比例低于25%的，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。

　　境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內(nèi)公司增，或該境內(nèi)公司向并購后所設企業(yè)增資，增資額占所設企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。

　　(七)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批

　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門。

　　審批機關應該在收到全部申請文件之日起30日內(nèi)，依法決定批或不批。投資者收到批準證書的，自收到證書之日起30日內(nèi)向登記機關辦理設立登記，領取外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。

　　外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)的，在企業(yè)成立前，不得以該資產(chǎn)開展經(jīng)營活動。

　　投資者自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續(xù)。

　　登記機關收到申請文件，發(fā)現(xiàn)其沒有管轄權(quán)，應自收到申請文件之日起10日內(nèi)將有關文件送至有管轄權(quán)的登記機關。

　　(八)反壟斷審查(重點與難點，通常為多選題)

　　1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：(選擇題)

　　(1) 并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣;

　　(2) 1年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個;

　　(3) 并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20%;

　　(4) 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

　　2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及上述所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

　　3、境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構(gòu)的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內(nèi)市場過度集中，妨害境內(nèi)正當競爭、損害境內(nèi)消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：(多選題)

　　(1) 境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上;

　　(2) 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上;

　　(3) 境外并購一方當事人及與其有關聯(lián)關系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20%;

　　(4) 由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯(lián)關系的企業(yè)在中國的市場占有率達到25%;

　　(5) 由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內(nèi)相關行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。

　　有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：(1)可以改善市場公平競爭條件的;(2)重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的;(3)引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的;(4) 可以改善環(huán)境的。

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