2013注冊會計師《經濟法》基礎講義：第9章(5)

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　　第五節(jié)　合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式(記憶)

　　合同的擔保方式一般有五種，即：保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證、抵押、質押和定金，都是依據當事人的合同而設立，稱為約定擔保。留置則是直接依據法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。

　　擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的無效(運用)

　　上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;

　　(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;

　　(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;

　　(4)對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。

　　【提示】擔�？傤~超凈資產50%、資產負債率超過70%、單筆超凈資產10%、關聯(lián)方擔保。

　　2.擔保合同無效的法律責任。

　　【特別提示】擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　為了保證債權人的利益，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。除非擔保合同另有約定。如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　二、保證(運用)

　　(一)保證與保證合同

　　1.保證的概念

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　2.保證合同

　　保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協(xié)議。保證合同為單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

　　保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

　　保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：

　　(1)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(二)保證人

　　1. 主債務人不得同時為保證人。

　　【提示】沒有必要。設計保證制度的目的是增加責任人。

　　2.國家機關原則上不得為保證人。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的，國家機關可以為保證人。

　　3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。但從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。

　　4.企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　5.企業(yè)法人的分支機構原則上不得擔任保證人。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　6.保證人必須有代為清償債務的能力。不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　如果當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有。

　　所謂先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執(zhí)行;

　　(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的;

　　(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況的，債權人放棄或怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

　　2.單獨保證和共同保證

　　連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

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