2013注冊會計師《經(jīng)濟法》基礎講義：第9章(5)

　　(四)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。

　　2.主合同變更與保證責任承擔

　　保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　　保證期間，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　【提示】原則上，不加重保證人的責任，但也不能任意減輕保證人的責任。

　　主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　3.保證期間與保證的訴訟時效

　　保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權人向保證人行使追索權的期間。保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。

　　當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。在連帶責任保證的情況下，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任;在一般保證場合，債權人應自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算。

　　在保證期間中，債權人主張權利的，保證責任確定。連帶保證，從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限為2年。(【特別提示】保證期間與保證的訴訟時效是不同的概念，前者是要求保證人承擔責任的期間，后者是通過法院要求保證人承擔責任的期間)

　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。(【特別提示】中斷不及于連帶保證，中止及于所有保證)

　　【記憶提示】中斷不及于連帶保證，中止及于所有保證。一般保證有先訴抗辯權，因此，保證債務必須中斷，否則會出現(xiàn)主債務訴訟時效尚未屆滿，而保證債務訴訟時效已經(jīng)屆滿的情形，保證形同虛設。連帶責任保證不存在先訴抗辯權，債權人可以直接起訴保證人，因此，保證責任訴訟時效沒有必要中斷。中止是無法進行訴訟的嚴重情形，因此，無論是主債務的訴訟還是保證債務的訴訟實際上都無法進行，必須同時中止。

　　最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月;沒有約定的，保證期間為自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。保證人對于通知到達債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

　　保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔保法》有關擔保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

　　4.特殊情形下的保證責任

　　第三人向債權人保證監(jiān)督支付�？顚Ｓ玫�，在履行此項義務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

　　保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

　　5.保證人的抗辯權

　　保證人享有債務人的抗辯權。如債務人放棄對債務的抗辯權，保證人仍有權抗辯，因其保證責任并未免除。保證人不僅有權參加債權人對債務人的訴訟，在債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴時，保證人也可以作為第三人參加訴訟。

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　6.共同擔保下的保證責任

　　物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據(jù)下列規(guī)則確定當事人的擔保責任承擔：

　　(1)根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序;

　　(2)沒有約定或者約定不明的，如果保證與債務人提供的物的擔保并存，則債權人先就債務人的物的擔保求償。保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任;

　　(3)沒有約定或者約定不明的，如果保證與第三人提供的物的擔保并存，則債權人既可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任;

　　(4)沒有約定或者約定不明的，如果保證與第三人提供的物的擔保并存，其中一人承擔了擔保責任，則只能向債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　7.保證人不承擔責任的情形

　　有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

　　(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。但債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

　　(五)保證人的追償權

　　保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償其代為清償?shù)牟糠�。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內(nèi)對債務人行使追償權。

　　保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人不申報債權的，應通知保證人。保證人在承擔保證責任前，可以預先申報破產(chǎn)債權行使追償權(各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權)，參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，以免發(fā)生保證人承擔保證責任后，因債務人破產(chǎn)財產(chǎn)已分配完畢無法行使追償權的情況。債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先申報破產(chǎn)債權行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。債權人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　三、定金(記憶)

　　(一)定金的概念及種類

　　定金，系以確保合同的履行為目的，由當事人一方在合同訂立前后，合同履行前預先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。按照定金的目的和功能，可以把定金分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金、解約定金等。當事人可以自主確定定金的性質(zhì)。

　　(二)定金的生效與法律效力

　　定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。故定金合同是實踐性合同。

　　1.定金一旦交付，定金所有權發(fā)生移轉(zhuǎn)。

　　2.給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　3.在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，才可以適用定金罰則。當然法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　4.當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　5.因不可抗力、意外事件致使生效合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　6.如果在同一合同中，如果當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

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