二、行政處罰的設定

　　(一)行政處罰設定概述

　　1.行政處罰設定

　　“設定”是《行政處罰法》所貢獻出的一個重要概念。在此之前，行政處罰的設定問題一直沒有引起我國學界特別是實務部門的關(guān)注。在行政處罰的實踐中，往往將處罰的設定權(quán)與規(guī)定權(quán)及行政管理權(quán)相混同。從本質(zhì)上來說，行政處罰的設定權(quán)屬于立法權(quán)的范疇�！缎姓幜P法》在制定時，針對有些行政機關(guān)亂設行政處罰的情況，專設一章規(guī)定了行政處罰的種類和設定，對行政處罰的設定形式和權(quán)限作出了嚴格而明確的規(guī)定，從法律上規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章可以設定行政處罰。

　　2.處罰設定權(quán)

　　行政處罰設定權(quán)是指國家機關(guān)依照職權(quán)和實際需要，在有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章中，創(chuàng)制或設立行政處罰的權(quán)力。行政處罰關(guān)系到公民、法人或其他組織的重要權(quán)利和利益，對其設定，必須加以必要的限定。

　　(二)處罰設定權(quán)的立法配置

　　1.法律設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第九條規(guī)定：“法律可以設定各種種類的行政處罰�！倍以诘诙钪幸�(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定�！边@一條規(guī)定體現(xiàn)了法律保留原則。

　　2.行政法規(guī)設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十條規(guī)定：“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定�！毙姓ㄒ�(guī)的制定機關(guān)是國務院，國務院是最高行政機關(guān)，是執(zhí)行機關(guān)。法律的設定比較抽象，不利于執(zhí)行，允許行政法規(guī)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)設定具體處罰，體現(xiàn)了靈活性。

　　3.地方性法規(guī)設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定�！钡胤叫苑ㄒ�(guī)的制定機關(guān)是地方的人大及其常委會。我國幅員遼闊，各地的經(jīng)濟發(fā)展不均衡，允許地方發(fā)揮主觀能動性，是有利于地方發(fā)展的。但由于我國是單一制國家，地方的立法不得與中央立法相抵觸。

　　4.部門規(guī)章設定的行政處罰

　　國務院各部委制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務院各部委制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰。《行政處罰法》授權(quán)國務院規(guī)定罰款的限額，國務院規(guī)定部門規(guī)章設定罰款的行政處罰的數(shù)量為3萬元以下，超過限額的，應當報國務院批準。國務院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機構(gòu)依照上述規(guī)定，設定行政處罰。

　　5.地方政府規(guī)章設定的行政處罰

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章，可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，上述人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

　　(三)處罰設定權(quán)的立法限制

　　1.正面限制

　　行政處罰設定權(quán)是為公民、法人或其他組織設定義務的立法行為，國家對此是非常慎重的，因此在《行政處罰法》條文內(nèi)明確規(guī)定了正面限制。例如規(guī)定行政法規(guī)不能設定限制人身自由的行政處罰，地方性法規(guī)不能設定限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，行政規(guī)章不能設定授權(quán)以外的行政處罰。

　　2.反面限制

　　《行政處罰法》第十四條規(guī)定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設定處罰權(quán)�！边@一條的規(guī)定就是對行政處罰設定權(quán)的反面限制，它以法律的形式明確規(guī)定只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章可以設定行政處罰，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。

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