第四節(jié) 合同的擔(dān)保

　　一、臺同擔(dān)保概述

　　合同擔(dān)保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

　　(一)擔(dān)保合同的性質(zhì)

　　擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(二)擔(dān)保合同的無效

　　1.國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效;

　　2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效;

　　3.以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

　　(三)擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

　　二、保證

　　(一)保證和保證人

　　1.保證

　　保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2.保證人

　　根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機(jī)關(guān)可以作保證人;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(二)保證合同和保證方式

　　1.保征合同

　　保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

　　(1)一般保證。

　　當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

　　(2)連帶責(zé)任保證。

　　當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

　　當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(三)保證責(zé)任

　　1.保證責(zé)任的范圍

　　2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)

　　3.保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的保證責(zé)任

　　4.其他情形下的保證責(zé)任

　　5.保證人的追償權(quán)

　　保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　6.保證責(zé)任的免除

　　(四)保證期間

　　保證期間，是指當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的，保證期間為6個(gè)月。

　　(五)保證合同的訴訟時(shí)效

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)入要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

　　保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。

　　三、抵押

　　抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)每人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。

　　(一)抵押合同

　　(二)抵押財(cái)產(chǎn)

　　抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保;法律規(guī)定不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，抵押人不得用于提供擔(dān)保。

　　作為抵押物的財(cái)產(chǎn)，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，且具備法定條件的財(cái)產(chǎn)。

　　1.可以設(shè)立抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)

　　2.不得設(shè)立抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)

　　(三)抵押權(quán)登記

　　1.登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件

　　2.登記為對抗第三人的效力。

　　(四)抵押的效力

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力

　　2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性

　　4.抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少或毀損的處理

　　5.其他情況下的抵押權(quán)效力

　　(五)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　1.抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件、方式和程序

　　2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則

　　(六)最高額抵押

　　最高額抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　1.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更

　　最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　2.最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定

　　(七)動產(chǎn)浮動抵押

　　動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財(cái)產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，該設(shè)押財(cái)產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生對，其價(jià)值才能確定的一種抵押。

　　動產(chǎn)浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。

　　抵押人應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　四、質(zhì)押

　　質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　(一)動產(chǎn)質(zhì)押

　　動產(chǎn)質(zhì)押是以動產(chǎn)作為標(biāo)的物的質(zhì)押。指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　1.質(zhì)押合同

　　2.動產(chǎn)質(zhì)押的效力

　　3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責(zé)任

　　4.質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

　　(二)權(quán)利質(zhì)押

　　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。

　　五、留置

　　(一)留置與留置權(quán)

　　留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，是二種合同的擔(dān)保方式。留置權(quán)是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動產(chǎn)為留置財(cái)產(chǎn)。

　　(二)留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　六、定金

　　定金是指合同當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。

　　定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。