2008注會(huì)《經(jīng)濟(jì)法》第二階段：答疑板經(jīng)典答疑

內(nèi)容提示：

　　1．分公司和子公司有何區(qū)別？

　　2．請(qǐng)總結(jié)各類(lèi)企業(yè)會(huì)議召開(kāi)的通知時(shí)間

　　3．如何理解《破產(chǎn)法》中涉及的撤銷(xiāo)權(quán)？

　　4．如何理解“收購(gòu)上市公司部分股份的收購(gòu)要約應(yīng)當(dāng)約定，被收購(gòu)公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過(guò)預(yù)定收購(gòu)的股份數(shù)額的，收購(gòu)人按比例進(jìn)行收購(gòu)。”？

　　5．如何理解“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息”？

　　6．請(qǐng)問(wèn)如何理解“債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)順位，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任”？

　　1．分公司和子公司有何區(qū)別？

　　【解答】分公司和子公司由于出資不同各自的法律地位也不同，因此識(shí)別清楚對(duì)起訴非常重要，否則將訴訟主體搞錯(cuò)，將使訴訟在程序上敗訴。為正確識(shí)別請(qǐng)掌握以下幾點(diǎn)：

　�。�1）分公司的特點(diǎn)：

　　按照《中華人民共和國(guó)登記管理?xiàng)l例》第39條規(guī)定：“分公司是指公司在其住所地外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有法人資格”。按此規(guī)定，分公司具有以下特點(diǎn)：

　　①是公司的分支機(jī)構(gòu)；

　�、诰哂袪I(yíng)業(yè)資格；

　�、鄄痪哂蟹ㄈ速Y格。

　　（2）子公司的特點(diǎn)：

　　子公司是其一定數(shù)額的股份被其他公司持有而由其他公司控制的公司。持有其他公司股份并能控股的是母公司。母公司與子公司是股份控制的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，子公司具有法人資格。子公司的特點(diǎn)是：

　�、僮庸�司的一定數(shù)額股份被某公司持有并加以控制。

　�、谧庸�司具有獨(dú)立的法人資格。

　　（3）認(rèn)清分公司和子公司之間相同點(diǎn)和不同點(diǎn)才有利于識(shí)別。

　　相同點(diǎn)：都具有經(jīng)營(yíng)資格，有自己的辦公場(chǎng)所；

　　不同點(diǎn)：

　�、俜止�司不具有企業(yè)法人資格，不能獨(dú)立地對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，其民事責(zé)任由成立分公司的公司承擔(dān)。子公司具有獨(dú)立的企業(yè)法人資格，可以依法獨(dú)立地對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，母公司對(duì)子公司的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。

　�、谄髽I(yè)名稱不同。分公司是將組建分公司的名稱放在前面，后面是某某地名加分公司；子公司可以自行起名稱，不需要加母公司的名稱

　�、酃ど绦姓�管理局的企業(yè)工商登記中的內(nèi)容不同，具體體現(xiàn)在出資上。其法律依據(jù)是我國(guó)《公司法》第13條的規(guī)定：“公司可以設(shè)立分 公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任”。

　　【點(diǎn)評(píng)】關(guān)于這類(lèi)基本概念的內(nèi)容，教材中并沒(méi)有明確的講解，需要大家在學(xué)習(xí)中深入思路與理解，這些基本理論性內(nèi)容如果學(xué)的比較扎實(shí)的話，可以更好的幫助您理解法律規(guī)定。對(duì)于注會(huì)經(jīng)濟(jì)法教材，第二章物權(quán)法、第七章企業(yè)破產(chǎn)法和第十三章票據(jù)法律制度的內(nèi)容理論性較強(qiáng)，建議大家在看書(shū)時(shí)對(duì)于理論性的內(nèi)容要了解，針對(duì)考試，重點(diǎn)掌握這些章節(jié)中所引述的相應(yīng)法律規(guī)定的原文，在教材中如果看到“根據(jù)《XXX法》的規(guī)定……”，那么其后面的規(guī)定要深入的理解和消化。

　　2．請(qǐng)總結(jié)各類(lèi)企業(yè)會(huì)議召開(kāi)的通知時(shí)間

　　【解答】

會(huì)議通知時(shí)間

　　【點(diǎn)評(píng)】類(lèi)似這樣的總結(jié)還有很多，建議考生自己多總結(jié)和概括，例如：公司法中臨時(shí)會(huì)議的召開(kāi)條件、會(huì)議召開(kāi)條件、各類(lèi)企業(yè)組織形式的比較等，都可以自己通過(guò)看書(shū)學(xué)習(xí)來(lái)總結(jié)的。

　　3．如何理解《破產(chǎn)法》中涉及的撤銷(xiāo)權(quán)？

　　【解答】撤銷(xiāo)權(quán)是指因債務(wù)人實(shí)施的減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的行為危及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，管理人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)該行為的權(quán)利。

　　《破產(chǎn)法》設(shè)置撤銷(xiāo)權(quán)制度的目的是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，維持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)：

　�。�1）無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。

　　無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)是指?jìng)鶆?wù)人在沒(méi)有取得對(duì)價(jià)的情況下，將屬于自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人。這里需要注意，無(wú)論第三人主觀上是否為善意，管理人均有權(quán)撤銷(xiāo)該行為，恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。

　　（2）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易

　　明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易是指?jìng)鶆?wù)人以明顯低于市場(chǎng)同類(lèi)價(jià)格的條件，或者明顯高于市場(chǎng)同類(lèi)價(jià)格的條件，與他人進(jìn)行交易，由于這兩種情況均會(huì)嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益，因此管理人有權(quán)撤銷(xiāo)該行為。

　�。�3）對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保

　　對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人于人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，對(duì)于本來(lái)沒(méi)有設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的主債務(wù)又設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，這種通過(guò)擔(dān)保方式損害債權(quán)人利益的，管理人可以行使撤銷(xiāo)權(quán)。

　�。�4）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償

　　對(duì)未到期的債務(wù)提前清償是指?jìng)鶆?wù)人于人民法院受理破產(chǎn)案件申請(qǐng)前1年內(nèi)，對(duì)于本來(lái)沒(méi)有到期的債務(wù)，提前予以清償。債務(wù)的到期與否，以債務(wù)人與第三人之間簽訂的合同中約定的履行期限來(lái)確定，如果債務(wù)尚未到履行期限屆滿，債務(wù)人就已經(jīng)履行了債務(wù)，即可以認(rèn)定為對(duì)未到期的債務(wù)提前清償。管理人有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)該行為。如果債務(wù)清償時(shí)間雖有提前，但在破產(chǎn)案件受理時(shí)已經(jīng)到期，則應(yīng)視為未提前清償，因?yàn)樵谄飘a(chǎn)案件受理前債務(wù)人有權(quán)對(duì)已到期的債務(wù)自由清償。

　　例如：假設(shè)人民法院于2008年9月10日受理某企業(yè)的破產(chǎn)案件，2008年12月10日作出破產(chǎn)宣告裁定，可以算出破產(chǎn)案件受理前1年是2007年9月10日，也就是從2007年9月10日～2008年9月10日這個(gè)期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)男袨槭菬o(wú)效的。

　　（5）放棄債權(quán)

　　放棄債權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人于人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)，對(duì)于依法或者依約享有的債權(quán)，予以放棄。債務(wù)人放棄債權(quán)，等于是放棄了財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)利益，所以性質(zhì)上與債務(wù)人以無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)方式損害債權(quán)相同，這種情況下，無(wú)論第三人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，管理人均有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)該行為。

　　【點(diǎn)評(píng)】關(guān)于撤銷(xiāo)權(quán)的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)法中各個(gè)章節(jié)中均有所提及，在此處可以總結(jié)如下：

　　撤銷(xiāo)權(quán)的時(shí)效規(guī)定是很多，在這里按章節(jié)歸納如下：

　　1．民法通則

　　可撤銷(xiāo)的民事行為：可撤銷(xiāo)的民事行為如果自行為成立之日起超過(guò)1年，當(dāng)事人請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)的，人民法院不予保護(hù)。

　　2．企業(yè)破產(chǎn)法

　　（1）對(duì)破產(chǎn)企業(yè)放棄自己的債權(quán)等5種行為中，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)的，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。

　�。�2）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前6個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有法定情形，仍對(duì)個(gè)人債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)�，管理人有�?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。

　　3．可撤銷(xiāo)合同：

　　（1）具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅；

　　（2）具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

　　4．合同保全措施中的撤銷(xiāo)權(quán)：

　�。�1）撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)行使；

　　贈(zèng)與合同的撤銷(xiāo)：

　�。�1）贈(zèng)與人的撤銷(xiāo)權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)原因之日起1年內(nèi)行使；

　�。�2）贈(zèng)與人的繼承人或者法定代理人的撤銷(xiāo)權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)原因之日起6個(gè)月內(nèi)行使。

　　4．如何理解“收購(gòu)上市公司部分股份的收購(gòu)要約應(yīng)當(dāng)約定，被收購(gòu)公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過(guò)預(yù)定收購(gòu)的股份數(shù)額的，收購(gòu)人按比例進(jìn)行收購(gòu)�！�？

　　【解答】投資者收購(gòu)上市公司的部分股份，被收購(gòu)的上市公司的股東出售的股份數(shù)可能高于投資者打算收購(gòu)的股份數(shù)，也可能低于投資者打算收購(gòu)的股份數(shù)。當(dāng)被收購(gòu)的上市公司的股東出售的股份數(shù)高于投資者打算收購(gòu)的股份數(shù)時(shí)，投資者收購(gòu)時(shí)可能只會(huì)收購(gòu)一部分股東的股份，另外一部分股東的股份就不會(huì)收購(gòu)，這就使得這部分股東不得不放棄出售股份的權(quán)利，為了保證收購(gòu)的公平合理，保護(hù)股東的權(quán)利，根據(jù)規(guī)定，以要約收購(gòu)方式部分收購(gòu)上市公司股份，應(yīng)當(dāng)在收購(gòu)要約中約定收購(gòu)人收購(gòu)的股份數(shù)低于被收購(gòu)的上市公司的股東出售的股份數(shù)時(shí)，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)在收購(gòu)要約中約定按照一定的比例收購(gòu)，這里的比例是指的，收購(gòu)人預(yù)定收購(gòu)的股份數(shù)和被收購(gòu)的上市公司的股東出售的股份數(shù)的比。

　　例如：某投資者向甲上市公司的全體股東發(fā)出收購(gòu)要約，約定收購(gòu)股份數(shù)額為300萬(wàn)股，而甲公司的股東承諾出售的股份總數(shù)為500萬(wàn)股，此時(shí)收購(gòu)的比例為：300/500×100％＝60％，假設(shè)甲公司的A股東承諾出售10萬(wàn)股，那么收購(gòu)人按照比例應(yīng)該收購(gòu)10×60％＝6萬(wàn)股。

　　【點(diǎn)評(píng)】上市公司收購(gòu)的問(wèn)題是《證券法》的難點(diǎn)，但一般并不是考試的重點(diǎn)，建議考生將精力重點(diǎn)放在一致行動(dòng)人的認(rèn)定、權(quán)益變動(dòng)的披露方式（簡(jiǎn)式或者詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)）、豁免申請(qǐng)和上市公司收購(gòu)后事項(xiàng)的處理。另外，證券法章節(jié)需要和公司法結(jié)合起來(lái)學(xué)習(xí)，08年教材對(duì)于公司法中的上市公司部分進(jìn)行了加強(qiáng)，很可能會(huì)與證券法中股票發(fā)行與上市結(jié)合出題。

　　5．如何理解“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息”？

　　【解答】當(dāng)事人在訂立借款合同時(shí)一般要對(duì)借款數(shù)額和利息的多少及支付期限做出明確的約定。正常的貸款業(yè)務(wù)中，借款利息是在借款期限屆滿時(shí)或者合同履行期間按照約定分批償付給貸款人。但是在某些貸款業(yè)務(wù)中，貸款人為了確保利息的收回，在提供借款時(shí)就將利息從本金中扣除，造成借款人借到的本金實(shí)質(zhì)上為扣除利息后的數(shù)額。在這個(gè)情況下，借款人就是按照實(shí)際借到的金額返還借款并計(jì)算利息。

　　例如，借款人向銀行借款1000萬(wàn)元，該貸款到期利息為20萬(wàn)元，貸款人在提供借款時(shí)就直接將利息扣除，僅向借款人支付980萬(wàn)元借款，這種做法可以使銀行的利息提前收回，減少了借款的風(fēng)險(xiǎn)，但另一方面卻損害了借款人的合法利益，使借款人實(shí)際上得到的借款少于合同約定的借款金額，影響其資金的合理使用，而且容易引起借款合同雙方當(dāng)事人的糾紛。

　　為了解決該現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題，貸款人在提供借款時(shí)不得預(yù)先將利息從本金中扣除。如果貸款人違反法律規(guī)定，在提供借款時(shí)將利息從本金中扣除的，那么，借款人只需按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

　　承上例，利率為2%，借款人實(shí)際取得980萬(wàn)元的借款，那么按規(guī)定，其借款本金為980萬(wàn)元，借款人只需在借款期限屆滿時(shí)向貸款人返還本金980萬(wàn)元并支付按照980萬(wàn)元本金計(jì)算的利息，980×2%=19.6萬(wàn)元。

　　【點(diǎn)評(píng)】考生如果學(xué)習(xí)財(cái)務(wù)管理的話可能認(rèn)為該規(guī)定與財(cái)務(wù)管理中所說(shuō)的“貼現(xiàn)法”相矛盾，此處需要注意區(qū)別，財(cái)務(wù)管理中的“貼現(xiàn)法”說(shuō)的是一種計(jì)算利息的方法，該方法在我國(guó)可能不適用，因?yàn)橐�受到我�?guó)《合同法》的制約。財(cái)務(wù)管理重在學(xué)習(xí)的是一種方法，當(dāng)然，某種方法可能會(huì)受到我國(guó)法律的約束。

　　6．請(qǐng)問(wèn)如何理解“債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)順位，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任”？

　　【解答】例如：甲公司向乙公司訂購(gòu)一批價(jià)值75萬(wàn)元的貨物，以價(jià)值100萬(wàn)元的廠房作為抵押擔(dān)保，同時(shí)又請(qǐng)丙公司提供保證擔(dān)保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬(wàn)元。當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，乙公司為了與丁銀行搞好關(guān)系，自愿將實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣(mài)得到80萬(wàn)元，丁銀行優(yōu)先受償25萬(wàn)元，乙公司得到剩余55萬(wàn)元，這種情況下，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。本案例中，由于乙公司放棄抵押權(quán)順位，債權(quán)沒(méi)有得到全部清償，丙公司在乙公司喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。另外，如果該廠房拍賣(mài)得到70萬(wàn)元，丙公司仍對(duì)5萬(wàn)元承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　【點(diǎn)評(píng)】關(guān)于抵押權(quán)的效力和實(shí)現(xiàn)問(wèn)題是物權(quán)法章節(jié)的重點(diǎn)內(nèi)容，大家要從多個(gè)抵押權(quán)并存時(shí)的清償順序和抵押權(quán)與其他物權(quán)并存時(shí)的清償順序這兩個(gè)方面分別把握，另外，抵押合同的簽訂考試有可能會(huì)和合同法章節(jié)相互結(jié)合進(jìn)行考查，尤其是抵押合同簽訂與抵押權(quán)設(shè)定的關(guān)系，在看教材時(shí)一定要搞清楚。

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