注冊會計師考試《經(jīng)濟(jì)法》精選：合同法

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　　第二節(jié) 合同的訂立

　　合同訂立　訂立方式自訂――行為能力

　　　代訂――代理

　　　要約

　　訂立程序承諾（承諾生效，合同成立）

　　一、合同的內(nèi)容與形式

　�。ㄒ唬┖贤�的內(nèi)容

　　1、當(dāng)事人名稱、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限地點(diǎn)方式、違約責(zé)任、解決爭議方法。

　　2、當(dāng)事人對合同條款理解有爭議的，應(yīng)按照合同目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則來確定該條款的真實意思。合同各文本詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

　　3、涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中國法律。

　　5、 格式條款問題：

　　j　采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　k　如果格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效和免責(zé)條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

　　l　對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　④　格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　二、合同的訂立程序

　　當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格，即具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

　�。ㄒ唬┮�約

　　所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應(yīng)符合以下規(guī)定：

　　1．內(nèi)容具體確定，即表達(dá)出訂立合同的意思，并包括一經(jīng)承諾合同即足以成立的各項基本條款。

　　2．表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。（要約邀請如價目表、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告視為要約，廣告的內(nèi)容具體確定，指符合合同的主要條款。【2003單選】）

　　******注意商品房的相關(guān)規(guī)定，本章有多處提到。

　　商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請。但出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定（既足以讓購房人理解購買的細(xì)節(jié)），并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3、要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

　　4、要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

　　5、要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷——

　　1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；――超期自動失效。

　　2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　6、有下列情形之一的，要約失效——1拒絕要約的通知到達(dá)要約人；2要約人依法撤銷要約；3承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更――＞形成了新的要約。

　　（二）承諾——

　　所謂承諾，是受要約人同意要約的意思表示。

　　1、承諾應(yīng)當(dāng)由受要約的特定人或非特定人向要約人以通知的方式作出。承諾可以是口頭、書面形式，要約也可表明可以通過行為作出承諾。通常對沉默或不行為不能視為承諾。

　　2、承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。沒有確定期限的，按以下規(guī)定到達(dá)：

　　1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

　　2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。（包括從要約人發(fā)出至承諾到達(dá)要約人一個來回）

　　3、承諾的法律效力表現(xiàn)為，承諾生效時合同成立。

　　（1） 承諾自通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需通知的，自據(jù)交易或要約的要求作出承諾的行為時生效。

　�。�2） 撤回承諾，撤回通知應(yīng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時到達(dá)要約人，即在承諾生效前到達(dá)要約人。

　�。�3） 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及其通知受要約人該承諾有效的以外，應(yīng)視為新要約。（與要約失效結(jié)合）――對要約作出實質(zhì)性改變的也為新要約。

　　（4） 受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因使承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的（遲延到達(dá)），除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　〖yangjobe〗注意遲延承諾和遲延到達(dá)的區(qū)別：

　　遲延承諾：由于超過承諾期限，要約已經(jīng)失效，因此可作為新的要約，但要約人可以追認(rèn)該承諾的效力

　　遲延到達(dá)：由于是在承諾期內(nèi)作出的，正常情況下應(yīng)接受，但對要約人來說已經(jīng)超過了承諾期限，要約人有權(quán)決定該承諾是否有效。

　�。�5） 受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的（如合同的主要條款），為新要約。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　�。ㄈ�）合同成立的時間與地點(diǎn)

　　1．合同成立的時間

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在一般情況下，承諾生效時合同成立。當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。

　　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)事先在要約或承諾中作出明確規(guī)定――是否以在合同書上簽字或蓋章時才成立。否則，只要已有承諾，未簽合同書不能再作為合同未成立的依據(jù)。

　　****特殊規(guī)定：采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立的，可以合同成立之前，即作出承諾之前，要求簽訂確認(rèn)書。合同在簽訂確認(rèn)書時成立，而不是承諾生效時成立

　　3．實際履行與合同成立的關(guān)系

　　兩種特殊情況下對合同成立的確認(rèn)。

　　第一，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　第二，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。――＞雙方意思表示一致，雙方都接受，實質(zhì)重于形式。

　　****商品房規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

　　三、締約過失責(zé)任

　　締約過失責(zé)任是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失，而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

　　以下情形之一，給對方造成損失，而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任：

　　1、 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　2、 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況

　　3、 有其他違背誠實信用原則的行為

　　4、 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用，泄露或者不正當(dāng)使用給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任

　　區(qū)別：違約責(zé)任是在合同成立之后，在履行中；而締約過失是在合同成立之前，適用于合同未成立、未生效、無效的情況下對過失方責(zé)任的追究