四、辨析題：第55-56小題，每小題8分，共16分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

　　第55題、有人認為："沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪。"請運用相關刑法理論和規(guī)定進行辨析。

　　答：這種說法不完全正確。理由如下：

　　1. 正確的理由是，故意殺人罪中的故意劃分為直接故意與間接故意。直接故意的基本內容就是追求某種犯罪結果的發(fā)生，包含著犯罪目的。也就是說，在直接故意殺人罪中，要求行為人必須具有殺人的犯罪目的，犯罪目的是直接故意犯罪的必備要件。所以，在這種情況下，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是正確的。

　　2. 錯誤的理由是，在間接故意殺人罪中，行為人并不存在殺人的犯罪目的，但可以具有其他的目的;另外，在激情殺人情況下，罪過定性為間接故意，行為的目的是殺人還是傷害其實是模糊不清的，而定罪是按犯罪結果確定，人死了就構成故意殺人罪，人未死就構成故意傷害罪。所以，在間接故意下，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是錯誤的。

　　綜上所述，沒有殺人的目的，就不構成故意殺人罪的說法是不完全正確的。

　　第56題、有人認為："物權的標的物不論輾轉流入何人之手，物權人都有權追及物之所在而支配該物。"請運用相關民法理論和規(guī)定加以辨析。

　　答：此種說法不完全正確。

　　正確的一面表現(xiàn)在：物權具有追及力和優(yōu)先力的特點，意味著無論物到誰的手里，物權人均可追及物之所在，要求返還原物。

　　錯誤的一面表現(xiàn)在：若此時存在善意第三人，且符合善意取得的構成要件，即無權處分，善意，合理價格，完成物權變動。那么此時善意第三人即可獲得物權，權利人只能請求無權處分人賠償損失。另一方面，物權法第107條規(guī)定，遺失物不適用善意取得，但是權利人在2年內仍可要求第三人返還原物。此時題干中的觀點又是錯誤的。

　　綜上所述，此種說法是不完全正確的。

　　五、法條分析題：第57-58小題，每小題10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理論。

　　第57題、我國《刑法》29條規(guī)定："教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。"

　　請分析 (1)、"教唆他人犯罪的"應如何理解?

　　(2)"教唆不滿十八周歲的人犯罪的"包括哪些情形?

　　(3)"被教唆的人沒有犯被教唆的罪"包括哪些情形?

　　答：(1)教唆他人犯罪的是指教唆犯，所謂教唆犯，指教唆他人實行犯罪的人。具體而言，就是指故意引起他人實行犯罪決意的人。 教唆犯的基本特點是，教唆他人實行犯罪而自己并不參加犯罪的實施，是使他人產生犯罪意圖的人。

　　教唆犯應具備以下成立條件：

　　一是主觀上具有使他人產生犯罪意圖和決心的故意，即所謂唆使他人犯罪的故意。這種故意的內容應是明確的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。沒有明確的故意內容，不能成立教唆犯;無意引起他人產生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。

　　二是在客觀上實施了教唆他人犯罪的行為。通常表現(xiàn)為慫恿、誘騙、勸說、請求、收買、強迫、威脅等方式，唆使特定的人實施特定的犯罪。至于教唆行為是否實際引起被教唆人的犯罪意圖和決心，被教唆人是否實行了被教唆的犯罪，不影響教唆犯的成立。

　　(2)應根據(jù)不同情況分別處理：

　　一是教唆已滿16周歲不滿1 8周歲的人犯任何罪，都應當照刑法典第29條第1款的規(guī)定從重處罰。因為刑法典第17條第1款規(guī)定："已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。"

　　二是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人死亡罪，應當對教唆犯從重處罰。因為我國刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人犯上列各罪的，應當負刑事責任。

　　三是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯我國刑法典第17條第2款規(guī)定以外之罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪，由于被教唆人未達法定刑事責任年齡，缺乏成為犯罪主體的條件，他們實施的刑法規(guī)定為犯罪的行為則不構成犯罪;因而教唆者不能成為教唆犯，實際上他是把被教唆者當作犯罪工具來達到自己的犯罪的目的，完全符合間接正犯的特征，應當按照間接正犯處理并從重處罰。

　　(3)被教唆的人沒有犯被教唆的罪是指教唆未遂，所謂教唆未遂，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。具體包括三種情形：

　　一是被教唆者并沒有接受其教唆的犯罪意圖。

　　二是被教唆者當時接受了教唆犯關于犯甲罪的教唆，但實際上他實施的行為是乙罪，且乙罪與甲之間不存在重合關系。

　　三是教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意。

　　第58題、我國《合同法》第39條第1款規(guī)定：

　　"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"

　　請分析：(1)何為格式條款?

　　(2)提供格式條款的一方負有哪些法定義務?

　　(3)"采取合理的方式"應如何認定?

　　答：

　　(1)格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　(2)提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式如采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。否則，對方當事人有權申請撤銷該格式條款。

　　(3)"采取合理的方式"是指采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識提請對方注意免除或者限制其責任的條款。

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