二、法的淵源

　　u 考試內(nèi)容：

　　1、法的淵源的概念

　　2、法的淵源的內(nèi)容

　　u 要點：

　　1、關于法的淵源

　　Ø 法的淵源指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。

　　Ø 法的主要淵源形式大致可以分為制定法、判例法、習慣法、學說和法理。

　　Ø 在我國，法的淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，主要包括以下幾種：憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)，民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和特別行政區(qū)法律、國際條約和國際慣例。

　　2、憲法

　　Ø 憲法是國家的根本大法，具有最高的法的效力。它規(guī)定了國家的政治、經(jīng)濟和社會制度，規(guī)定了國家機關的組織結(jié)構(gòu)和活動原則，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和基本義務。

　　Ø 憲法是由我國最高權(quán)力機構(gòu)——全國人民代表大會制定和修改的，憲法的地位決定了其制定和修改的程序極其嚴格。

　　Ø 制定其他法律、法規(guī)必須以憲法為依據(jù)，不得與憲法相抵觸，否則不具有法律效力。

　　Ø 在我國，全國人大監(jiān)督憲法的實施，全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施，對違反憲法的行為予以追究。

　　3、法律

　　Ø 法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件;狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。我們這里僅指狹義的法律。

　　Ø 在我國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。

　　Ø 法律由于制定機關的不同可分為兩大類 : 一類為基本法律，即由全國人 民代表大會制定和修改的刑事、民事、國家機構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等;另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護法、商標法等。

　　4、行政法規(guī)

　　Ø 行政法規(guī)是指國家最高行政機關即國務院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。

　　Ø 國務院發(fā)布的決定和命令，凡屬于規(guī)范性的，也屬于法的淵源之列。國務院制定的行政法規(guī)，不得與憲法和法律相抵觸。

　　5、 行政規(guī)章

　　行政規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機關而言可分為兩種：

　　Ø 由國務院組成部門及直屬機構(gòu)在它們的職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，部門行政規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項;

　　Ø 省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。

　　6、地方性法規(guī)，民族自治地方的自治條例和單行條例

　　Ø 地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市，以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，依法制定的在本行政區(qū)域內(nèi)具有法的效力的規(guī)范性文件。

　　Ø 民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟和文化特點，制定自治條例和單行條例，但應報全國或省級人民代表大會常委會批準之后才生效。

　　7、特別行政區(qū)基本法和特別行政區(qū)法律

　　Ø 特別行政區(qū)基本法是由全國人民代表大會制定通過的有關特別行政區(qū)基本制度的規(guī)范性文件。

　　Ø 目前我國已有兩部特別行政區(qū)基本法，即全國人民代表大會分別于 1990年4月和 1993年3月通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》。

　　Ø 特別行政區(qū)法律，是指根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法，由特別行政區(qū)立法機關制定的，在特別行政區(qū)內(nèi)實施的規(guī)范性法律文件。

　　8、國際條約和國際慣例

　　Ø 國際條約是我國同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件，對我國國家機關、組織和公民也具有約束力。

　　Ø 國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。

　　Ø 國際慣例是國際條約的補充。