抵押

　　抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

　　(一)抵押合同

　　設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;(4)擔(dān)保的范圍。

　　抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

　　抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果當(dāng)事人在抵押合同中有這樣的條款，該條款無效。該條款的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

　　法律規(guī)定，登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定。

　　(二)抵押財產(chǎn)

　　1.可以設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。

　　2.不得設(shè)立抵押權(quán)的財產(chǎn)

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被査封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如：以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

　　建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

　　(三)抵押物登記

　　1.登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，正在建造的建筑物這四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

　　以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押，如果當(dāng)事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。東奧中級職稱編輯“娜寫年華”發(fā)布。以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　2.登記為對抗第三人的效力

　　當(dāng)事人以《物權(quán)法》規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，或者以《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記， 抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　(四)抵押的效力

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。孳息的清償順序為為：(1)充抵收取孳息的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。

　　訂立抵押含同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響。

　　3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性

　　抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　主債權(quán)未受全部清償?shù)�，抵押�?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。

　　主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。

　　主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

　　抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。東奧中級職稱編輯“娜寫年華”發(fā)布。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

　　在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

　　抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

　　5.其他情況下的抵押權(quán)效力

　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　(五)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　　抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

　　抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當(dāng)事人沒有約定的，按下列順序清償：(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;(2)主債權(quán)的利息;(3)主債權(quán)。

　　抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)。

　　2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則

　　抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵抻權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán);順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償;順序在先的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償順序在后的抵押擔(dān)保債權(quán)。

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的查償;(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。

　　(六)最高額抵押

　　最高額抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　1. 最高額抵押的條件

　　(1)抵押擔(dān)保的是將來發(fā)生的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生;(2)抵押擔(dān)保的債權(quán)額不定，但設(shè)有最高限制額;(3)實際發(fā)生的債權(quán)是連續(xù)的，不特定的，即債權(quán)人并不規(guī)定對方實際發(fā)生債權(quán)的次數(shù)和數(shù)額;(4)債權(quán)人僅對抵押財產(chǎn)行使最高限度內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán);(5)最高抵押只需登記即可設(shè)置。

　　2.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更

　　最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議士更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　3.最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定

　　有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿;(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2 年后請求確定債權(quán);(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生;(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;(5)債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(6)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。東奧中級職稱編輯“娜寫年華”發(fā)布。

　　最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。

　　抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　(七)動產(chǎn)浮動抵押

　　動產(chǎn)浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，該設(shè)押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時，其價值才能確定的一種抵押。

　　《物權(quán)法》規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：(1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(3)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;(4)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　上述抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　抵押人應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

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