31、甲公司與乙公司簽訂了一份購(gòu)銷合同，總貨款50萬(wàn)元。合同約定甲公司如不能交貨，應(yīng)向乙公司償付不能交貨部分貨款總值5%的違約金。合同簽訂后，甲公司收到乙公司8萬(wàn)元定金和10萬(wàn)元預(yù)付款。在合同約定的期限內(nèi)，甲公司沒有交貨。因甲公司違約，乙公司損失20萬(wàn)元。請(qǐng)問該案應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　【答案】首先，10萬(wàn)元預(yù)付款不具有擔(dān)保性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以返還;其次，8萬(wàn)元的定金本來(lái)就屬于乙公司，予以返還;再次，當(dāng)事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款，二者不可同時(shí)并用，因此乙公司可以選擇違約金罰則，要求甲公司支付2.5萬(wàn)元的違約金，也可以選擇定金罰則，要求甲公司支付8萬(wàn)元的定金;最后，如果乙公司選擇了2.5萬(wàn)元的違約金，由于當(dāng)事人約定的違約金低于20萬(wàn)元的實(shí)際損失，因此乙公司可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。如果乙公司選擇了8萬(wàn)元的定金，由于當(dāng)事人約定的定金低于20萬(wàn)元的實(shí)際損失，因此乙公司也可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。簡(jiǎn)而言之，定金和賠償金可以并用，違約金和賠償金可以并用，但定金和違約金不能并用。

　　32、請(qǐng)舉例說(shuō)明“最高額抵押”?

　　【答案】甲企業(yè)計(jì)劃在08年分5次向乙銀行貸款，為了避免每次貸款都要辦理一次抵押手續(xù)，甲企業(yè)與乙銀行簽定了最高額抵押合同，甲以廠房設(shè)立1000萬(wàn)元的最高額抵押。(1)如果08年甲實(shí)際貸款800萬(wàn)元，則乙銀行以800萬(wàn)元為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。如果廠房拍賣價(jià)款是1200萬(wàn)元，800萬(wàn)元優(yōu)先償還給乙銀行，剩下的400萬(wàn)元退還給甲企業(yè);(2)如果08年甲實(shí)際貸款1600萬(wàn)元，則乙銀行的抵押權(quán)以最高額1000萬(wàn)元為限，對(duì)超出的部分不具有優(yōu)先受償權(quán)，在1200萬(wàn)元的拍賣價(jià)款中，1000萬(wàn)元優(yōu)先償還給乙銀行。

　　33、“在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付”，請(qǐng)問如何理解?

　　【答案】在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。訴訟費(fèi)是債權(quán)人先墊付的，比如訴訟費(fèi)用是2萬(wàn)元，如果次債務(wù)人只有20萬(wàn)元，其中2萬(wàn)元先償還債權(quán)人，18萬(wàn)元?dú)w債權(quán)人，如果債權(quán)人還有5萬(wàn)元債務(wù)不能得到清償，可以繼續(xù)找債務(wù)人，就不能找次債務(wù)人了。

　　34、主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如何理解?

　　【答案】假設(shè)2009年4月1日甲公司與乙銀行簽訂一份標(biāo)的額100萬(wàn)元的借款合同，丙公司作為連帶保證人與乙銀行簽訂了保證合同，但在保證合同中未約定保證范圍。根據(jù)合同約定，乙銀行于4月10日向甲公司提供了首期貸款50萬(wàn)元。4月20日，乙銀行發(fā)現(xiàn)甲公司未按照借款合同的約定用途使用銀行貸款，于是決定停止發(fā)放第二期貸款500萬(wàn)元，同時(shí)解除借款合同，并要求甲公司提前償還首期貸款50萬(wàn)元本金、利息和違約金共計(jì)52萬(wàn)元，遭到甲公司的拒絕。在本題中，借款合同雖然解除，但擔(dān)保人丙公司對(duì)債務(wù)人甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任(52萬(wàn)元)仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　35、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。這里的“按照保證合同約定”是不是專指跟保證人與債權(quán)人的約定?按份保證如何承擔(dān)保證責(zé)任，請(qǐng)老師舉例說(shuō)明。

　　【答案】這里的“按照保證合同約定”是專指保證人與債權(quán)人的約定，也就是保證人只須按份額向債權(quán)人償還債務(wù)。假如：A債權(quán)人，B是債務(wù)人，負(fù)債的金額是100萬(wàn)，C和D是保證人，他們之間在簽訂保證合同時(shí)是按份額共同保證，其中C保證份額80萬(wàn)、D保證份額20萬(wàn)。在B不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人A可以要求C和D承擔(dān)保證責(zé)任，金額是C：80萬(wàn)元，D：20萬(wàn)元，C和D償還了債務(wù)后只能向債務(wù)人B追償。

　　36、(1)債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

　　【提問】不明白，是否這樣理解:我欠你100，你欠我80，本來(lái)我倆抵銷，我補(bǔ)20給你就行，現(xiàn)你讓我把欠你的100直接還給他。我可以向他申請(qǐng)抵銷，那是否意味著我只補(bǔ)20給他，他再向你要80。對(duì)于他來(lái)說(shuō)不是很麻煩嗎?他本來(lái)直接向你要到完整的100，現(xiàn)在還得分兩邊要?

　　(2)如何理解“不能抵銷的情形中按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)”

　　【答案】(1)債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。比如:我欠你100，你欠我80，本來(lái)我倆抵銷，我補(bǔ)20給你就行，現(xiàn)你讓我把欠你的100債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三人A，要求我把100元償還給A，我如果償還給A100元，然后再找您要80元，這樣就因?yàn)槟愕霓D(zhuǎn)讓給我添了麻煩，所以我可以向A申請(qǐng)抵銷，意味著我只補(bǔ)20給A，只要A與你的關(guān)系，也許你本來(lái)就欠A20元，所以A不需要再向你要80。(2)“不能抵銷的情形中按照約定應(yīng)當(dāng)向第三人給付的債務(wù)”，比如甲乙簽定買賣合同，甲是買方，約定乙把10臺(tái)電視機(jī)交付給第三人丙，如果甲以前欠乙10臺(tái)電視機(jī)，那么甲乙之間的債務(wù)也不能抵銷，乙必須把10臺(tái)電視機(jī)交付給丙。

　　37、回扣、折扣和傭金是否屬于商業(yè)賄賂?

　　【答案】經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。以明示方式并且如實(shí)入賬的回扣、折扣和傭金不屬于商業(yè)賄賂。如果是“賬外暗中”的回扣、折扣和傭金就屬于商業(yè)賄賂。

　　38、某重要的國(guó)有獨(dú)資公司由甲國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)出資。根據(jù)公司法律制度的規(guī)定，該國(guó)有獨(dú)資公司的下列事項(xiàng)中，應(yīng)當(dāng)由甲國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的有( )。

　　A、增減注冊(cè)資本 B、公司分立

　　C、發(fā)行公司債券 D、申請(qǐng)破產(chǎn)

　　【答案】AC

　　【解析】(1)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，但“合并、分立、解散、增減注冊(cè)資本和發(fā)行公司債券”，必須由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。(2)重要的國(guó)有獨(dú)資公司的“合并、分立、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

　　【提問】講義里的，為什么不選B呢，因?yàn)樯厦妫昂喜�、分立、解散、增減注冊(cè)資本和發(fā)行公司債券”，必須由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。

　　【答案】因?yàn)楸绢}是“重要的”國(guó)有獨(dú)資公司，所以B分立國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)決定，必須是同級(jí)人民政府批準(zhǔn)，答案不選B