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第十六章 國際貿(mào)易中的法律適用

　　在國際私法上關(guān)于合同的準據(jù)法有哪幾種理論?

　　對于什么是合同的準據(jù)法有兩種完全對立的觀點：

　　一種觀點認為，合同的準據(jù)法就是那個在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律(合同準據(jù)法上的“客觀論”)。

　　另一種觀點認為，合同的準據(jù)法首先是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當事人既無明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時，才是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律(合同準據(jù)法上的“主觀論”)。

　　沖突法：是在各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的標準的法律適用法。

　　何謂法律適用條款?

　　當事人雙方就交易的內(nèi)容規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)明確在合同之中。這些權(quán)利義務(wù)通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標的物、價格、運輸、保險、支付、商檢、免責條款外，還有法律適用條款，內(nèi)容為“本合同適用XX國法律”。當事人在簽訂合同過程中，應(yīng)該在平等互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商，在合同就其應(yīng)適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭議的解決。

　　在國際貿(mào)易合同中，怎樣確定法律適用條款?

　　法律適用條款的確定是當事人雙方在合同簽訂中自由選定的。

　　當事人可以根據(jù)合同性質(zhì)、類型等實際情況自主選擇適用解決合同糾紛(可能出現(xiàn))的法律并達成一致，可以選擇當事人所在國共同參加的國際公約，也可以是一方國家的法律或者國際慣例。

　　但是有的國家法律規(guī)定，當事人選擇適用法律時，只能選擇體法而不能是沖突法。

　　意思自治原則的作用。

　　一般認為具有下述兩個方面的好處：

　　1. 有利于當事人預(yù)見法律行為的后果和維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領(lǐng)域里，這是當事人所特別期望的。

　　2. 在當事人締結(jié)合同時便將適用于合同的法律確定下來，有利于在一旦發(fā)生爭議時，使爭議能得到迅速的解決。

　　處理一個涉外民事案件，必須解決什么法律問題?

　　一個是解決法律適用問題，即或者應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國的一個實體法作準據(jù)法，或者直接適用國內(nèi)法或條約中實體規(guī)范來確定當事人的權(quán)利和義務(wù)。

　　另一個是解決管轄權(quán)問題，即國內(nèi)法院應(yīng)不應(yīng)該受理這一案件。

　　涉外民事案件管轄權(quán)的意義。

　　1. 管轄權(quán)的存在是一國法院審理一個案件的前提條件。

　　2. 涉外民事案件管轄權(quán)的確定常常關(guān)系到實體法的適用，從而直接影響一個案件的審理結(jié)果。

　　3. 涉外民事案件的管轄權(quán)的確定直接影響到訴訟當事人合法權(quán)益的取得和保護。

　　涉外民事案件管轄權(quán)的種類：

　　1. 在英美法國家，以訴訟目的為標準區(qū)分對人訴訟的管轄權(quán)和對物訴訟的管轄權(quán)。

　　2. 在大陸法系國家的立法和司法實踐中，基于確定管轄權(quán)的側(cè)重點不同而存在屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)之分。

　　3. 各國立法同時又根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同而區(qū)分專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)。

　　何謂屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)?

　　屬地管轄權(quán)：側(cè)重于法律事實或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強調(diào)一國法院對于其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人和物以及法律事實和行為都具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是被告人在法院所屬國境內(nèi)設(shè)有住所或習慣居所，或者是物之所在地或法律事實和行為發(fā)生地位于該國領(lǐng)域內(nèi)。

　　屬人管轄權(quán)：側(cè)重于訴訟當事人的國籍，強調(diào)一國法院對于其本國國民參與的訴訟具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是訴訟當事人中有一方是法院所屬國的國民。

　　專屬管轄權(quán)：是指有關(guān)國家的法院基于其所屬國立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權(quán)。對于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。

　　各國法律對涉外民事案件管轄權(quán)是如何確定的?

　　以法國為代表的拉丁法系各國一般都是根據(jù)有關(guān)當事人的國籍來確定一國法院的管轄權(quán)，明確規(guī)定一國法院對有關(guān)國民的訴訟具有管轄權(quán)，而不管有關(guān)國民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關(guān)訴訟與一國毫無聯(lián)系時也不例外。

　　以德國為代表的德國、奧地利、日本等國的法律，以被告人的住所來確定有關(guān)案件是否具有管轄權(quán)為原則，而以依國籍確定涉外民事案件管轄權(quán)作為例外。

　　英美法系國家一般都區(qū)分對人訴訟和對物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國法院對這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。

　　《關(guān)于國際管轄權(quán)和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權(quán)的?

　　1. 被告住所地是確定管轄權(quán)的基本根據(jù)。

　　2. 公約規(guī)定了特殊管轄權(quán)。

　　3. 公約還對專屬管轄權(quán)的案件作了劃分：

　　A、 關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟歸不動產(chǎn)所在地法院管轄;

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