二、多項選擇

　　31、答案：ACDE

　　解析：本題主要考查考生對公平責任原則的理解。本損害原則上由加害人賠償，但是如果加害人沒有賠償能力或沒有足夠的賠償能力，這是無因管理的受益人，應該從公平原則出發(fā)，由雙方分擔責任。

　　32、答案ABCD

　　解析：本題主要考查考生對抵押權(quán)的理解。抵押權(quán)之所以是一種安全的債權(quán)的物權(quán)擔保方式，正是優(yōu)于它的優(yōu)先權(quán)。但抵押權(quán)不能優(yōu)先于留置權(quán)。故E不正確。

　　33、答案：ABCDE

　　解析：本題主要考查考生對于權(quán)利質(zhì)押效力的掌握。股份質(zhì)權(quán)是考試重點，應該著重掌握。

　　34、答案：BCD

　　解析：A不正確，因為善意取得的標的物必須為動產(chǎn)，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓適于登記轉(zhuǎn)讓制度，也就不存在善意取得。E不正確，因為，善意取得只要受讓人在受讓財產(chǎn)時出于善意即可成立善意取得的主觀要件。

　　35、答案：ABCD

　　解析：我國民法通則規(guī)定了四種債產(chǎn)生的根據(jù)即：合同之債;無因管理之債;侵權(quán)之債;不當?shù)美�之債。公平責任不是債發(fā)生的根據(jù)，而是無因管理之債分擔的方式。故E不正確。

　　三、簡答題

　　36、答：用益物權(quán)是從所有權(quán)分離出來的他物權(quán)，是指對他人所有的物使用和收益的權(quán)利。(2分)(1)用益物權(quán)是對所有權(quán)的行使有所限制的權(quán)利;用益物權(quán)人的權(quán)利也受到一定的限制，所以用益物權(quán)也稱為限制物權(quán)。(1分)

　　(2)用益物權(quán)是非所有人基于法律、合同或其他合法途徑而得取的權(quán)利，是對他人的財物享有的直接支配權(quán)。(1分)

　　(3)用益物權(quán)是從所有權(quán)的權(quán)能分離出來的相對獨立的他物權(quán)。(1分)(4)用益物權(quán)人依法取得占有、使用、收益的權(quán)利。(1分)

　　37、答：代位繼承是指被繼承人的子女先于繼承人死亡，死亡的子女的晚輩直系血親繼承其應繼承的遺產(chǎn)份額的制度。轉(zhuǎn)繼承是指繼承人在繼承開始時，遺產(chǎn)分割之前死亡，其應繼承的遺產(chǎn)繼承份額轉(zhuǎn)由他的合法繼人繼承的制度。

　　(1)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承發(fā)生的事實根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承是基于繼承人后于被繼承人死亡的事實而發(fā)生的。而代位繼承則是基于繼承人先于被繼承人死亡的事實而發(fā)生。

　　(2)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承的繼承人的范圍不同。轉(zhuǎn)繼承人是被繼承人的一切法定繼承人。而代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。

　　(3)轉(zhuǎn)繼承與代位繼承適用的范圍不同。代位繼承只能適用于法定繼承。而轉(zhuǎn)繼承既可以適用于遺囑繼承。

　　38、答：不當?shù)美�的�?gòu)成要件包括以下四個方面：

　　(1)須一方收到利益，即一方當事人因一定的事實結(jié)果而使其得到一定的財產(chǎn)利益。

　　(2)須它方收到損失。這里的所謂的收到損失，是指因一定的事實結(jié)果使財產(chǎn)利益的總額減少，既包括積極的損失，也包括消極的損失。

　　(3)須一方受利益與一方受損失間有因果關(guān)系。所謂受利益與受損失間有因果關(guān)系，是指它方的損失是因一方的受益造成的，一方受益是它方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關(guān)聯(lián)性。

　　(4)須無合法的根據(jù)，這是不當?shù)美麡?gòu)成的實質(zhì)性要件。

　　39、答：無效的民事行為的種類，《民法通則》第58條規(guī)定了7種：

　　(1)無民事行為能力的人實施的�！　�(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的

　　(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者使乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。

　　(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的　(5)違反法律或者社會公共利益的。

　　(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的�！　�(7)以合法的形式掩蓋非法目的的。

　　40、答：表現(xiàn)代理，又稱表現(xiàn)代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人的名義與第三者的民事行為，但有足以使第三者相信其有代理權(quán)的事實和理由，善意相對人與行為人實施民事法律行為的，該民事法律行為的后果有本人承擔。

　　構(gòu)成表現(xiàn)代理具備以下四個條件：　(1)行為人無權(quán)代理卻以本人的名義為民事行為�！�(2)客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權(quán)的事實�！　�(3)行對人主觀上無過錯�！�(4)行為人與相對人所為的民事行為具備生效的要件。

　　四、論述題

　　41、答：侵權(quán)民事責任和違約責任都是民事責任，但仍然存在著重大的差別。侵權(quán)民事責任和違約責任的區(qū)別主要有：

　　1、歸責原則不同。違約責任一般采取無過錯的責任原則，例外采取過錯責任原則;而侵權(quán)民事責任則一般采取過錯責任原則，例外采取無過錯責任原則和公平責任原則。

　　2、構(gòu)成要件不同。構(gòu)成違約責任，一般行為人主管上有過錯為要件，違約金的交付及定金罰的適用不以其違約行為給對方造成的損失為要件;而構(gòu)成侵權(quán)民事責任，行為人主管上是否須有過錯，依其適用的歸責原則的不同有所不同，但一定損害后果的存在是構(gòu)成侵權(quán)責任的必要條件。

　　3、舉證責任不同。在違約責任中，由于一般實行無過錯責任原則，違約方只有證明具有法定的或者約定的免責事由才可免責;而在侵權(quán)的民事責任中，一般侵權(quán)行為的受害人有義務就加害人有無過錯負舉證責任，在特殊的民事侵權(quán)行為中，一般不受加害人對加害人有無過錯不負舉證責任，而且除法定的免責事由外，即使加害人舉證證明自己沒有過錯也不能免責。

　　4、免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責條件以外，合同的當事人還可以事先約定不承擔民事責任的情況，但當事人不得事先約定免除故意或重大的過失責任。即使就不可抗力來說，當事人也可以就不可抗力的范圍事先約定。而在侵權(quán)的民事責任中，免責條件只能是法定的，當事人不得事先約定免責條件，也不對不可抗力的范圍事先約定。

　　5、責任形式不同。違約責任的形式主要有強制實際履行、支付違約金、賠償損失等。而侵權(quán)的民事責任的形式有停止侵害、返還財產(chǎn)、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠償損失等，違約責任主要是財產(chǎn)責任;而侵權(quán)責任既包括財產(chǎn)責任，也包括非財產(chǎn)的責任。

　　6、損害賠償?shù)姆秶�不同。在違約責任中，損害賠償?shù)呢熑沃幌抻谪敭a(chǎn)損害，不包括人身損害和其他的非財產(chǎn)損害，且當事人可以在合同中約定賠償損失額，如果沒有約定，賠償額應相當于受害人因違約收到的損失，但是不得超過違約方訂立合同時應當遇見到的違約可能造成的損失;而在侵權(quán)的民事責任中，損害賠償責任的范圍不限于財產(chǎn)損害，而且包括人身傷害既其他財產(chǎn)損害。不僅包括直接損失，也包括間接損失，且損害賠償?shù)姆秶鷷r法定的，不能因當事人的事先約定而改變。

　　侵權(quán)民事責任和違約責任的竟合是指行為人實施的某一違法行為，同時具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，從而在法律上導致了侵權(quán)責任和違約責任的竟合：侵權(quán)責任和違約責任的竟合主要有以下幾種：

　　1、合同當事人的違約責任行為，同時侵犯了法律規(guī)定的其他的強行性義務，如保護、照顧等附隨義務或其他的法定的不行為的義務。違反合同約定的保密義務而致使他人的隱私權(quán)收到侵害等、

　　2、在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂“侵權(quán)性的違約行為”。同時違約行為也可能造成侵權(quán)的后果。

　　3、不法行為人故意或者重大過失實施侵害他人權(quán)利并造成他人損害時，在加害人和受害人之間事先就存在著一種合同關(guān)系。這種合同關(guān)系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當事人事先約定義務的違約行為。如在醫(yī)療服務合同中，因醫(yī)生的故意或重大的過失造成病人的傷害或死亡。

　　五、案例分析題

　　1、答：劉老漢的祖?zhèn)鞣课輵�由劉老三繼承。理由如下：

　　(1)本案因為劉老漢立有遺囑，故適用遺囑繼承。

　　(2)因為劉老三繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑，其他形式的遺囑不能撤銷或者變更。

　　(3)由長子劉老大繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，雖然也為有效的書面遺囑，但是其前有公證的遺囑，故不能作為繼承的依據(jù)。

　　(4)由劉老二繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書遺囑。但由于立遺囑時沒有兩個或者兩個以上見證人在場見證并在遺囑上簽名，故不發(fā)生法律效力。

　　2、答：紅星工廠、市政公司和李某對小孩陳某承擔賠償責任。其中，紅星工廠承擔主要民事責任。理由是：

　　(1)市政公司裝置質(zhì)量不合格的井蓋，主觀上由過錯，其行為市陳某摔傷的原因之

　　(2)陳某8歲是未成年人，應有其監(jiān)護人看管。陳某摔傷其監(jiān)護人也負有一定的責任。

　　(3)紅星工廠超載汽車壓塌井蓋，但工廠既未告訴市政公司，又沒有設置示警標志，是造成陳某摔傷的主要原因。

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