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第三章 建設(shè)工程合同管理

　　§3.1 合同概述

　　一. 合同的訂立

　　1)要約

　�、� 有些合同在要約之前還會有要約邀請。

　　a) 要約邀請在法律上無需承擔(dān)責(zé)任。

　　b)寄送的價目表、招標(biāo)公告、商業(yè)廣告等為要約邀請，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約;

　�、� 要約到達受要約人時生效。

　�、� 要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人;

　�、� 要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人;

　�、� 下列情形之一，邀約不得撤銷：

　　a) 要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷;

　　b)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　�、� 有下列情形之一的，要約失效：A.拒絕要約的通知到達要約人;B.要約人依法撤銷要約;C.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;D.受要約人對要約的內(nèi)容作出實行變更。

　　2)承諾

　�、� 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達到要約人。

　�、� 以信件或電報作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。以電話、傳真等快速通訊方式作出的要約，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算;

　�、� 承諾通知到達要約人時生效。

　�、� 承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人;

　　⑤ 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，為新要約;

　�、� 承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約;

　�、� 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容已承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　2. 合同成立的其他情形

　　① 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定要用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的;

　�、� 采用合同書形式訂立合同。在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已履行主要義務(wù)，對方接受的。

　　3. 格式條款

　　1)提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

　　2)對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　4. 締約過失責(zé)任

　　1)構(gòu)成條件：①當(dāng)事人有過錯。若無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任;②有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任;③當(dāng)事人的過錯行為與造成的損失有因果關(guān)系。

　　2)當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　�、� 假借訂立合同，惡意進行磋商;

　�、� 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況;

　�、� 有其他違背誠實信用原則的行為。

　　二. 合同的效力

　　1. 合同成立的判斷依據(jù)是承諾是否生效;

　　2. 效力待定合同——指合同已經(jīng)成立，但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。包括：

　　1)限制民事行為能力人訂立的合同

　　——指10周歲以上不滿18周歲的未成年人，以及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

　　① 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效;

　�、� 限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無效，在以下幾種情形下訂立的合同是有效的：

　　a) 經(jīng)過其法定代理人追認(rèn)的合同，即為有效合同;

　　b)純獲利益的合同。

　　c) 與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同。

　�、� 與限制民事行為能力人訂立合同的相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)以通知的方式作出。

　　2)無權(quán)代理人代定的合同

　　主要包括：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍或代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立的合同。

　　① 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形。

　　a) 未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任;

　　b) 與無權(quán)代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)以通知的方式作出;

　　② 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。

　　a) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效;

　　b) 表見代理：是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。

　　使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的理由是否正當(dāng)、充分，就成為是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵。

　�、� 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力。

　�、� 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)合同的效力。

　　效力待定合同一般為無效合同，但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　3. 在一般情況下，合同中的免責(zé)條款都是有效的。但下列免責(zé)條款無效：A.造成對方人身傷害的;B.因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　4. 可變更或撤銷的合同

　　1) 合同可以變更或撤銷的情形

　�、� 當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷的合同有：A.因重大誤解訂立的;B.在訂立合同時喪失公平的。

　�、� 一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷;

　�、� 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　2) 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

　　a) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的;

　　b) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　3) 對當(dāng)事人依據(jù)無效合同或被撤銷合同而取得的財產(chǎn)應(yīng)依法進行如下處理：A.返還財產(chǎn)或折價補償。B.賠償損失。雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;C.收歸國家所有或返還集體、第三人。

　　三. 合同的履行

　　1. 合同履行的原則：全面履行原則、誠實信用原則。

　　要求合同當(dāng)事人在履行合同約定的主義務(wù)的同時，履行合同履行過程中的附隨義務(wù)：A.及時通知義務(wù);B.提供必要條件和說明的義務(wù);C.協(xié)助義務(wù);D.保密義務(wù)。

　　2. 合同履行的一般規(guī)定：

　�、� 價款或報酬不明確問題的處理方法：按訂立合同時履行地的市場價格履行，依法應(yīng)執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時按原價格執(zhí)行;價格下降的，按新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物的，遇價格上漲時按新價格執(zhí)行;價格下降的，按原價格執(zhí)行。

　　② 履行地點不明確問題的處理方法;給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

　　③ 履行期限不明確問題的處理方法;債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可隨時要求履行，但應(yīng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

　�、� 履行方式不明確問題的處理方法;按有利于實施合同目的的方式履行。

　　⑤ 履行費用的負(fù)擔(dān)不明確問題的處理方法;由履行義務(wù)一方承擔(dān)。

　　3. 合同履行中的第三人

　�、� 向第三人履行合同。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任;

　�、� 由第三人代為履行合同。第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

　　4. 合同履行過程中幾種特殊情況的處理

　�、� 因債務(wù)權(quán)人分立。債權(quán)人分立、合并或變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可中止履行或?qū)?biāo)的物提存。

　�、� 債務(wù)人提前履行債務(wù)的情況。債權(quán)人可拒絕，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外，債務(wù)人提前履行債務(wù)給債券人增加的的費用，由債務(wù)人承擔(dān)。

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