近年來，因?yàn)槊鎸薮蟮慕ㄖ袌黾袄麧�，高資質(zhì)建筑企業(yè)期望獲得更多的市場份額和利益，而無資質(zhì)、低資質(zhì)的建筑企業(yè)和個(gè)人也希望參與市場分配，利益驅(qū)動(dòng)導(dǎo)致工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象非常普遍。目前大量建筑施工企業(yè)，包括一些特級、一級資質(zhì)的重點(diǎn)企業(yè)，也因?yàn)橄嚓P(guān)案件，陷入訴訟泥潭，疲于應(yīng)訴。

　　針對建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理在施工過程中，對外從事買賣、租賃、借貸等行為而引發(fā)的商事糾紛案件應(yīng)如何處置，應(yīng)由建筑企業(yè)還是實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，一直沒有法律上的明確規(guī)定，各地法院裁判尺度不一，由此而造成訴訟對抗激烈，法院面臨艱難的選擇。

　　[案例]

　　天津市某大型國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)適用房一期工程由河北某建筑公司(簡稱河北公司)承建，同時(shí)二期工程由山西某建筑公司(簡稱山西公司)承建，兩公司又分別將其承包的部分工程分包給了四川人張某某施工。一、二期工地僅有一路之隔。

　　2009年3月3日，張某某以河北公司張某某隊(duì)的名義作為需方與某磚廠簽訂《買賣機(jī)磚合同》，合同約定，供方按需方的通知運(yùn)送機(jī)磚至天津市某某單位經(jīng)濟(jì)適用房工地，憑供需方簽字的送貨回單或?qū)~單記載結(jié)算，主體封頂后收到最后一車磚30日內(nèi)付清全部磚款。書面合同上沒有需方的任何印章，只有張某某在需方代理人處簽名。

　　同年5月6日，張某某作為乙方，磚廠作為甲方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議僅對磚的價(jià)格作了調(diào)整。張某某在乙方處簽名。5月14日、7月13日，張某某在兩張打印好的《對賬單》上簽名并注明“數(shù)量核對屬實(shí)”字樣。對賬單的全部內(nèi)容是“河北某某公司張某某隊(duì)與某磚廠對賬單”“2009年×月×日～2009年×月×日某經(jīng)濟(jì)適用房工地用磚。單據(jù)×張，磚數(shù)×塊。2009年×月×日”。另經(jīng)法院向張某某現(xiàn)場管理人員查詢，張某某總計(jì)收到磚廠機(jī)磚3779100塊，其中用于河北公司工地1868300塊，合款476416.5元，已給付10萬元，尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800塊，合款487254元，未曾償付。后磚廠起訴河北、山西兩建筑公司及張某某，請求兩公司分別給付各自工地所用磚款，張某某負(fù)連帶責(zé)任。

　　[分歧]

　　針對這種情況，即在工程違法分包、轉(zhuǎn)包或允許掛靠后，因工程施工所欠的材料款應(yīng)由誰來承擔(dān)償付責(zé)任，如何償付，因?yàn)樵诜缮弦恢睕]有明確的規(guī)定，在實(shí)務(wù)界存在較大爭議，主要觀點(diǎn)有三種：

　　一是由工程的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人或者被掛靠人，即本案中的兩家建筑公司承擔(dān)付款責(zé)任。理由是張某某的行為對兩家建筑公司構(gòu)成表見代理，權(quán)利人的材料即磚廠的磚是為兩家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包權(quán)后有無轉(zhuǎn)包或分包，屬承包人內(nèi)部經(jīng)營的問題，與權(quán)利人無關(guān)。

　　二是由實(shí)際施工人即本案中的張某某獨(dú)自承擔(dān)付款責(zé)任。理由是工程的實(shí)際施工人不僅取得了工程的實(shí)際承包資格，而且工程承包經(jīng)營的盈虧結(jié)果也是由實(shí)際施工人負(fù)最終的責(zé)任的，而且與磚廠發(fā)生直接買賣合同關(guān)系的也是實(shí)際施工人張某某，依據(jù)合同相對性原則，權(quán)利人也只能向工程的實(shí)際施工人張某某追索款項(xiàng)。

　　三是由工程的實(shí)際施工人承擔(dān)直接的付款責(zé)任，由工程的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是我國法律明令禁止建設(shè)工程掛靠施工、違法分包或者非法轉(zhuǎn)包，因工程施工而產(chǎn)生的債務(wù)，違法的建筑公司不承擔(dān)責(zé)任有悖常理，不由他們獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

　　[評析]

　　公平競爭、平等保護(hù)、優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟(jì)的基本法則。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，各個(gè)市場主體都應(yīng)該在統(tǒng)一的市場上運(yùn)作并發(fā)生相互關(guān)系，他們都處于平等的地位，享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)則，承擔(dān)相同的責(zé)任。針對前述案件，筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，即由實(shí)際施工人張某某獨(dú)自承擔(dān)付款責(zé)任。因?yàn)樘幚碣I賣合同糾紛，關(guān)鍵是看買受人是誰，依據(jù)代理規(guī)則和合同相對性原則確定責(zé)任主體。對于違法行為人的行政責(zé)任，應(yīng)與民事責(zé)任區(qū)別對待。

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