第二節(jié) 工程索賠

　　一、工程索賠的概念和分類

　　(一)工程索賠的概念

　　工程索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當由對方承擔的風險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。通常情況下，索賠是指承包人(施工單位)在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求發(fā)包人給予補償損失的一種權(quán)利要求。

　　索賠可以概括為如下3個方面：

　　(1)一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求;

　　(2)發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔責任的特殊風險或遇到不利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補償損失要求;

　　(3)承包商本人應(yīng)當獲得的正當利益，由于沒能及時得到監(jiān)理工程師的確認和業(yè)主應(yīng)給予的支付，而以正式函件向業(yè)主索賠。

　　(二)工程索賠產(chǎn)生的原因

　　1.當事人違約

　　當事人違約常常表現(xiàn)為沒有按照合同約定履行自己的義務(wù)。發(fā)包人違約常常表現(xiàn)為沒有為承包人提供合同約定的施工條件、未按照合同約定的期限和數(shù)額付款等。工程師未能按照合同約定完成工作，如未能及時發(fā)出圖紙、指令等也視為發(fā)包人違約。承包人違約的情況則主要是沒有按照合同約定的質(zhì)量、期限完成施工，或者由于不當行為給發(fā)包人造成其他損害。

　　2.不可抗力事件

　　不可抗力又可以分為自然事件和社會事件。自然事件主要是不利的自然條件和客觀障 礙，如在施工過程中遇到了經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查無法發(fā)現(xiàn)、業(yè)主提供的資料中也未提到的、無法預(yù)料的情況。社會事件則包括國家政策、法律、法令的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。

　　3.合同缺陷

　　合同缺陷表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴謹甚至矛盾，合同中的遺漏或錯誤，在這種情況下，工程師應(yīng)當給予解釋，如果這種解釋將導(dǎo)致成本增加或工期延長，發(fā)包人應(yīng)當給予補償。

　　4.合同變更

　　合同變更表現(xiàn)為設(shè)計變更、施工方法變更、追加或者取消某些工作、合同其他規(guī)定的變更等o

　　5.工程師指令

　　工程師指令有時也會產(chǎn)生索賠，如工程師指令承包人加速施工、進行某項工作、更換某些材料、采取某些措施等。

　　6.其他第三方原因

　　其他第三方原因常常表現(xiàn)為與工程有關(guān)的第三方的問題而引起的對本工程的不利影響。

　　(三)工程索賠的分類

　　1.按索賠的合同依據(jù)分類

　　(1)合同中明示的索賠。明示的索賠是指承包人所提出的索賠要求，在該工程項目的合同文件中有文字依據(jù)，承包人可以據(jù)此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟補償。這些在合同文件中有文字規(guī)定的合同條款，稱為明示條款。

　　(2)合同中默示的索賠。默示的索賠，即承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同條款中沒有專門的文字敘述，但可以根據(jù)該合同的某些條款的含義，推論出承包人有索賠權(quán)。這種索賠要求，同樣有法律效力，有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟補償。這種有經(jīng)濟補償含義的條款，在合同管理工作中被稱為“默示條款”或稱為“隱含條款”。

　　2.按索賠目的分類;

　　(1)工期索賠。由于非承包人責任的原因而導(dǎo)致施工進程延誤，要求批準順延合同工期的索賠，稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工時，被發(fā)包人追究拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經(jīng)濟收益上。

　　(2)費用索賠。費用索賠的目的是要求經(jīng)濟補償。當施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應(yīng)由他承擔的經(jīng)濟損失。

　　3.按索賠事件的性質(zhì)分類

　　(1)工程延誤索賠。

　　(2)工程變更索賠。

　　(3)合同被迫終止的索賠。

　　(4)工程加速索賠。

　　(5)意外風險和不可預(yù)見因素索賠。

　　(6)其他索賠。

　　二、工程索賠的處理原則和計算

　　(一)工程索賠的處理原則

　　1.索賠必須以合同為依據(jù)

　　2.及時、合理地處理索賠

　　3.加強主動控制，減少工程索賠

　　(二)《建設(shè)工程施工合同文本)規(guī)定的工程索賠程序

　　當合同當事人一方向另一方提出索賠時，要有正當?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及第三方原因，給承包人造成延期支付合同價款、延誤工期或其他經(jīng)濟損失，包括不可抗力延誤的工期。

　　(1)承包人提出索賠申請。索賠事件發(fā)生28天內(nèi);向工程師發(fā)出索賠意向通知。合同實施過程中，凡不屬于承包人責任導(dǎo)致項目拖期和成本增加事件發(fā)生后的28天內(nèi)，必須以正式函件通知工程師，聲明對此事項要求索賠，同時仍須遵照工程師的指令繼續(xù)施工。逾期申報時，工程師有權(quán)拒絕承包人的索賠要求。

　　(2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關(guān)資料;正式提出索賠申請后，承包人應(yīng)抓緊準備索賠的證據(jù)資料，包括事件的原因、對其權(quán)益影響的證據(jù)資料、索賠的依據(jù)，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠額和申請展延工期天數(shù)，并在索賠申請發(fā)出的28天內(nèi)報出。

　　(3)工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。接到承包人的索賠信件后，工程師應(yīng)該立即研究承包人的索賠資料，在不確認責任屬誰的情況下，依據(jù)自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，依據(jù)有關(guān)合同條款，研究承包人提出的索賠證據(jù)。必要時還可以要求承包人進一步提交補充資料，包括索賠的更詳細說明材料或索賠計算的依據(jù)。工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。

　　(4)當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。

　　(5)工程師與承包人談判。雙方各自依據(jù)對這一事件的處理方案進行友好協(xié)商，若能通過談判達成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責任、索賠款額或工期展延天數(shù)分歧較大，通過談判達不成共識的話;按照條款規(guī)定工程師有權(quán)確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應(yīng)通知承包人。

　　(6)發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。發(fā)包人首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責任范圍、合同條款審核承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再根據(jù)項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包人在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準工程師的索賠報告。

　　(7)承包人是否接受最終的索賠決定。承包人同意了最終的索賠決定，這一索賠事件即告結(jié)束。若承包人不接受工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會導(dǎo)致合同糾紛。通過談判和協(xié)調(diào)雙方達成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達成諒解就只能訴諸仲裁或者訴訟。

　　(三)FIDIC合同條件規(guī)定的工程索賠程序

　　FIDIC合同條件只對承包商的索賠做出了規(guī)定。

　　(1)承包商發(fā)出索賠通知。如果承包商認為有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和(或)任何追加付款，承包商應(yīng)當向工程師發(fā)出通知，說明索賠的事件或情況。該通知應(yīng)當盡快在承包商察覺或者應(yīng)當察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。

　　(2)承包商未及時發(fā)出索賠通知的后果。如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商無權(quán)獲得追加付款，而業(yè)主應(yīng)免除有關(guān)該索賠的全部責任。

　　(3)承包商遞交詳細的索賠報告。在承包商察覺或者應(yīng)當察覺該事件或情況后42天內(nèi)，或在承包商可能建議并經(jīng)工程師認可的其他期限內(nèi)，承包商應(yīng)當向工程師遞交一份充分詳細的索賠報告，包括索賠的依據(jù)、要求延長的時間和(或)追加付款的全部詳細資料。如果引起索賠的事件或者情況具有連續(xù)影響，則：

　�、偕鲜龀浞衷敿毸髻r報告應(yīng)被視為中間的;

　�、诔邪虘�(yīng)當按月遞交進一步的中間索賠報告，說明累計索賠延誤時間和(或)金額，以及所有可能的合理要求的詳細資料;

　　③承包商應(yīng)當在索賠的事件或者情況產(chǎn)生影響結(jié)束后28天內(nèi)，或在承包商可能建議并經(jīng)工程師認可的其他期限內(nèi)，遞交一份最終索賠報告。

　　(4)工程師的答復(fù)。工程師在收到索賠報告或?qū)^去索賠的任何進一步證明資料后42天內(nèi)，或在工程師可能建議并經(jīng)承包商認可的其他期限內(nèi)，做出回應(yīng)，表示批準、或不批準、或不批準并附具體意見。工程師應(yīng)當商定或者確定應(yīng)給予竣工時間的延長期及承包商有權(quán)得到的追加付款。

　　(四)索賠的依據(jù)

　　提出索賠的依據(jù)有以下幾個方面：

　　(1)招標文件、施工合同文本及附件，其他各簽約(如備忘錄、修正案等)，經(jīng)認可的工程實施計劃，各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。

　　(2)雙方的往來信件及各種會談紀要。

　　(3)進度計劃和具體的進度以及項目現(xiàn)場的有關(guān)文件。

　　(4)氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告，工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

　　(5)國家有關(guān)法律、法令、政策文件，官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)，各種會計核算資料，材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據(jù)。

　　(五)索賠的計算

　　1，可索賠的費用

　　費用內(nèi)容一般可以包括以下幾個方面：

　　(1)人工費。包括增加工作內(nèi)容的人工費、停工損失費和工作效率降低的損失費等累計，但不能簡單地用計日工費計算。

　　(2)設(shè)備費�？刹捎脵C械臺班費、機械折舊費、設(shè)備租賃費等幾種形式。

　　(3)材料費。

　　(4)保函手續(xù)費。工程延期時，保函手續(xù)費相應(yīng)增加，反之，取消部分工程且發(fā)包人與承包人達成提前竣工協(xié)議時，承包人的保函金額相應(yīng)折減，則計人合同價內(nèi)的保函手續(xù)費也應(yīng)扣減。

　　(5)貸款利息。

　　(6)保險費。

　　(7)利潤。

　　(8)管理費。此項又可分為現(xiàn)場管理費和公司管理費兩部分，由于二者的計算方法不一樣，所以在審核過程中應(yīng)區(qū)別對待。

　　2.費用索賠的計算

　　(1)實際費用法。該方法是按照每索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值，然后將各費用項目的索賠值匯總，即可得到總索賠費用值。這種方法以承包商為某項索賠工作所支付的實際開支為依據(jù)，但僅限于：由于索賠事項引起的、超過原計劃的費用，故也稱額外成本法。

　　(2)修正的總費用法。這種方法是對總費用法的改進，即在總費用計算的原則上，去掉一些不確定的可能因素，對總費用法進行相應(yīng)的修改和調(diào)整，使其更加合理。

　　3.工期索賠中應(yīng)當注意的問題

　　在工期索賠中特別應(yīng)當注意以下問題：

　　(1)劃清施工進度拖延的責任。

　　(2)被延誤的工作應(yīng)是處于施工進度計劃關(guān)鍵線路上的施工內(nèi)容。

　　4.工期索賠的計算

　　工期索賠的計算主要有網(wǎng)絡(luò)圖分析和比例計算法兩種。

　　(1)網(wǎng)絡(luò)分析法是利用進度計劃的網(wǎng)絡(luò)圖，分析其關(guān)鍵線路。如果延誤的工作為關(guān)鍵工作，則總延誤的時間為批準順延的工期;如果延誤的工作為非關(guān)鍵工作，當該工作由于延誤超過時差限制而成為關(guān)鍵工作時，可以批準延誤時間與時差的差值;若該工作延誤后仍為非關(guān)鍵工作，則不存在工期索賠問題。

　　(2)比例計算法 公式為：

　　對于已知部分工程的延期的時間：

　　工期索賠值=受干擾部分工程的合同價/原合同總價X該受干擾部分工期拖延時間

　　對于已知額外增加工程量的價格：

　　工期索賠值=額外增加的工程量的價格/原合同總家X原合同總工期

　　(六)索賠報告的內(nèi)容

　　一個完整的索賠報告應(yīng)包括以下四個部分。

　　1.總論部分，

　　一般包括以下內(nèi)容：序言;索賠事項概述;具體索賠要求;索賠報告編寫及審核人員名單。

　　2.根據(jù)部分

　　本部分主要是說明自己具有的索賠權(quán)利，這是索賠能否成立的關(guān)鍵。根據(jù)部分的內(nèi)容主要來自該工程項目的合同文件，并參照有關(guān)法律規(guī)定。該部分中施工單位應(yīng)引用合同中的具體條款，說明自己理應(yīng)獲得經(jīng)濟補償或工期延長。

　　3.計算部分

　　索賠計算的目的，是以具體的計算方法和計算過程，說明自己應(yīng)得經(jīng)濟補償?shù)目铑~或延長時間。如果說根據(jù)部分的任務(wù)是解決索賠能否成立，則計算部分的任務(wù)就是決定應(yīng)得到多少索賠款額和工期。

　　4.證據(jù)部分

　　證據(jù)部分包括該索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，以及對這些證據(jù)的說明，證據(jù)是索賠報告的重要組成部分，沒有翔實可靠的證據(jù)，索賠是不能成功的。在引用證據(jù)時，要注意該證據(jù)的效力或可信程度。為此，對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認件

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